Регулярно читая блоги коллег, причем не только адвокатов, но и ученых-правоведов, а также практикующих юристов, периодически включаюсь в разного рода дискуссии. Одна из таких дискуссий, состоявшаяся недавно, была настолько показательной, что не только натолкнула меня на глубокие размышления, которые до поры только зрели, но и побудила написать эту заметку.
Я обменялся мнениями с доктором юридических наук Романом Бевзенко, который любезно разрешил мне ссылаться на высказанные им тезисы при написании данного материала.
Коллега, в частности, критически – и, на мой взгляд, справедливо – оценил один из недавних судебных актов высшей судебной инстанции. Для пущей убедительности он сравнил эту позицию с отвратительной, по его мнению, практикой признания права собственности на долю в виде квартиры в объекте незавершенного строительства. Практика эта бытовала ранее как ответ судебной и правоприменительной системы на правовую беззащитность участников долевого строительства. Она позволяла людям, вложившим денежные средства в строительство, оформить права на жилье в домах, которые физически были построены, но по разным причинам «брошены» застройщиками. Зачастую такой иск был последним шансом для отчаявшихся дольщиков получить оплаченные помещения.
Однако с правовой точки зрения, с позиции доктрины гражданского права такая практика была не просто спорной, а не соответствующей принципам, заложенным в Гражданском кодексе.
По мнению коллеги-цивилиста, предъявление и поддержание подобных исков должно быть неприемлемым с точки зрения юридической этики, поскольку частью ее является принцип «не делать того, что не соответствует закону».
Я неоднократно в своей практике успешно проводил подобного рода дела, помогая доверителям обрести долгожданное жилье. Сейчас я также использую разные тактики достижения положительных для доверителей результатов оказания юридической помощи. В связи с этим такая этическая позиция коллеги, немного возмутив меня, побудила вновь обратиться к вечному вопросу: в чем заключается подлинная этика юриста-практика, в особенности адвоката?
Для начала я ответил коллеге в комментариях, позволив себе тезис о том, что настоящий юрист-практик, прекрасно понимая теоретическую базу, тем не менее должен решать проблему доверителя. Если эту проблему решает иск «о признании права собственности на долю в объекте незавершенного строительства в виде квартиры» – иск, далеко не безупречный с точки зрения «подлинной цивилистики», – то адвокат подает такой иск, решает проблему и получает вознаграждение. А уже потом, если «невмоготу», пишет научные статьи о несовершенстве правового регулирования.
Реакция Романа Сергеевича была довольно резкой. Он упрекнул меня в этическом релятивизме, сведя мои доводы к тезису о том, что все средства хороши, лишь бы доверитель был доволен.
Этот ответ, безусловно являясь гиперболой, наглядно показывает разрыв между двумя этическими парадигмами.
Этика ученого: деонтология «чистого разума»
Позиция уважаемого оппонента – это, по сути, позиция этического абсолютизма, близкая к деонтологическому подходу Иммануила Канта, причем не в самом глубоком его понимании. Для ученого-цивилиста существует «чистое право» – некая идеальная, доктринально выверенная система. Любое действие, отклоняющееся от этой системы, аморально.
В связи с этим коллега выдвинул именно этический аргумент: «Я давно понял, что если хотя бы раз попадусь на том, что подписал позицию, относительно которой я высказывался, что она неверна, то мне просто перестанут доверять как юристу».
В такой модели этичным является сохранение верности доктрине. Мой оппонент так и пояснил: «продукт», который он «продает», – это его «профессиональное суждение», его репутационная чистота. Использование «неправильного» иска, даже если он принимается судами и решает проблему, равносильно публичному признанию своей некомпетентности или, что еще хуже, беспринципности.
Для теоретика «неправильный» иск лежит в плоскости недозволенного, отступления от нормы. Уважаемый коллега не усматривает (или отказывается видеть) разницу между тем, что запрещено законом, и тем, что не вполне соответствует теории, но при этом разрешено (или, по крайней мере, не запрещено) и активно используется правоприменительной практикой.
Этика «чистого цивилиста» заслуживает уважения, ее можно охарактеризовать как этику теоретической последовательности. Она абсолютно необходима для развития науки, для критики существующей практики, для законотворчества. Хотя стоит отметить, что развитие практики, законотворчества, а иногда и науки нередко переходит в политическую плоскость. А политика, как метко подметил Отто фон Бисмарк, это «искусство возможного». И здесь принципиальная теоретическая последовательность может сыграть с ее апологетами злую шутку. В любом случае считаю, что такое понимание этики практикующего юриста вступает в конфликт с этикой адвоката, ориентированной на помощь доверителю.
Этика адвоката: практическая мудрость помогающей профессии
Моя позиция в этом споре как практикующего адвоката иная. Адвокатура – это прежде всего помогающая профессия.
Адвокатская этика в целом выработана веками существования этой профессии, а для нас продекларирована в Кодексе профессиональной этики адвоката. Применительно к текущему спору можно выделить два важнейших приоритета, установленных КПЭА для адвокатской деятельности:
Во-первых, цель – помощь доверителю.
Статья 8 КПЭА обязывает адвоката «честно, разумно, добросовестно, квалифицированно ˂...˃ активно защищать права, свободы и интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами».
Ключевая фраза здесь: «не запрещенными законодательством средствами». Иск о признании права на долю в «незавершенке» на момент существования соответствующей практики не являлся запрещенным средством. Он мог быть теоретически спорным, он мог быть «костылем», который правоприменительная практика изобрела из-за пробелов в законодательстве о долевом строительстве и о банкротстве. Но он не был запрещен. Суды его принимали и, более того, удовлетворяли подобные исковые требования, решая реальные проблемы людей, вложивших деньги в строительство и рискующих остаться без жилья.
Во-вторых, границы – закон и нравственность, а не доктрина.
Мой оппонент фактически обвинил меня в подходе «цель оправдывает средства». Но этические границы для адвоката четко очерчены. В частности, п. 1 ст. 10 КПЭА гласит: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя».
Именно здесь проходит «водораздел». Иск о признании права – это законно и соответствует нормам нравственности, поскольку он направлен на защиту слабой стороны правоотношений (участника долевого строительства) от сильной (застройщика) с использованием инструментов, которые создала сама правоприменительная система.
Отказ адвоката использовать этот инструмент на том основании, что он «недостаточно чист» с точки зрения высокой цивилистики, является, на мой взгляд, прямым нарушением долга перед доверителем.
Исходя из этого полагаю, что декларирование в практической деятельности приверженности некоему «чистому праву», без учета существующих реалий, представляет собой своего рода «юридический инфантилизм». Это попытка перенести правила идеального мира в мир реальный, где правоприменение живет по своим – нередко далеким от теории – законам.
Я ни в коем случае не обвиняю оппонента по дискуссии в таком инфантилизме. Более того, в нашем споре Роман Сергеевич согласился, что и он не может игнорировать реалии правоприменения в консультационной работе.
Речь идет о базовых этических установках, которые впоследствии воплощаются в практической деятельности.
Вместе с тем я сам нередко в исковых заявлениях привожу одновременно несколько позиций. Эти позиции включают как не совсем правильные с моей точки зрения, но соответствующие практике доводы, так и доводы, юридически безупречные – просто, чтобы последние хотя бы прозвучали для суда и сторон. Я делаю так именно потому, что не могу игнорировать доктрину и хочу посильно участвовать в развитии практики в правильном направлении.
Философия двух этик: Phronesis против Sophia
На самом деле этот спор стар как мир. В «Никомаховой этике» Аристотель различал два вида мудрости: «софия» (σοφία) – теоретическая, умозрительная мудрость ученого и «фронезис» (φρόνησις) – практическая мудрость, рассудительность, способность принимать верные решения в конкретных жизненных ситуациях.
Этика ученого-цивилиста в нашей дискуссии – это этика «софии». Она прекрасна, но абстрактна. Этика адвоката – это, на мой взгляд, этика «фронезиса».
Абсолютное соответствие доктрины и практики – такая же абсолютная утопия. И это обусловлено объективно. Если доктрина, основанная на постулатах римского права, еще имеет некие четкие очертания, то практика в современном динамично изменяющемся мире меняется, как видим на примере рассмотрения дел высшими судами, иногда в течение нескольких часов.
В связи с этим считаю, что мы, адвокаты, не можем позволить себе роскошь соотносить свою работу исключительно с ценностями «чистого права». В большинстве своем мы имеем дело с реальными людьми, чьи действия и поступки порой несовершенны, но они очень рассчитывают, что им помогут. Помогут «всеми не запрещенными законодательством средствами». И мы должны по возможности оправдывать их доверие, поэтому и называются они для нас – доверители.
Адвокатская этика – это сложная, ответственная этика «фронезиса», практической мудрости. В идеале мы должны знать доктрину не хуже теоретиков, но применять ее, как представляется, стоит с поправкой на объективную реальность, в которой существует наш доверитель.
