С интересом прочел заметку адвоката Михаила Гаранина «“Право чистое” против “права живого”».
В комментируемой статье спор разворачивается вокруг, казалось бы, простого вопроса: вправе ли адвокат использовать эффективное на практике средство защиты, которое, однако, не соответствует выработанной правовой доктрине? Коллега прямо описывает такую ситуацию в качестве противостояния права «чистого» и права «живого», связывая позицию «чистого» права с деонтологической этикой Канта, а позицию адвоката – с фронезисом Аристотеля (практической мудростью выбора средств защиты).
Представленное мнение, безусловно, видится интересным, но все же рискует упростить адвокатскую этику до дуализма «доктрина или доверитель».
Однако адвокат не существует в отношениях с доверителем «один на один». На адвоката возложено множество обязанностей: перед доверителем, перед судом, перед адвокатской корпорацией, перед обществом в целом, и в ряде случаев такие обязанности могут условно «конфликтовать».
Такой подход позволяет разрешить предложенное коллегой противопоставление, поскольку «чистый» цивилист и адвокат укрепляют разные виды доверия. Для «чистого» цивилиста в данном контексте важно не подорвать доверие к его профессиональному суждению как к «продукту» (в терминах рассматриваемого мнения). Для адвоката, в свою очередь, – это доверие как со стороны доверителя, уверенного в качестве оказываемой ему юридической помощи, так и со стороны суда – в том, что адвокат не превращает право в предмет для манипуляций.
Иными словами, нуждающееся в юридической помощи лицо получает не только саму юридическую помощь, но и уверенность в доверительных отношениях с адвокатом, в его добросовестности и честности. При этом достижение целей юридической защиты возможно лишь при уверенности всех участников процесса, что для адвоката закон является высшей ценностью и он действительно отстаивает нарушенные права доверителя.
То есть спор «чистого» и «живого» права с точки зрения этики – это не спор о ценности доверителя и его прав, а дискуссия о том, какие этические ограничения обусловливают оказание доверителю юридической помощи, что именно должно делать спорное средство приемлемым, если отказаться от чрезмерно прямолинейного подхода – разрешено все, что не запрещено.
Адвокатура является частью системы отправления правосудия и имеет публично-значимый характер, обеспечивая надлежащее применение закона в соответствии с его духом и смыслом. Адвокат – не «соучастник правонарушителя», а неотъемлемый элемент системы правосудия.
Из всего этого следует, что существуют способы защиты, формально не запрещенные, но этически недопустимые, поскольку превращают право в злоупотребление и подрывают доверие к правосудию.
В связи с этим представляются целесообразными два дополнения. Первое: назначением адвокатуры является обеспечение реализации права и применение закона в соответствии с его смыслом. Императив «закон и нравственность выше воли доверителя» требует, чтобы адвокату был чужд правовой нигилизм, включая злоупотребление правом. Второе: добросовестность адвоката включает заботу как о законных интересах доверителя, так и о надлежащем отправлении правосудия.
В логике дискуссии это приводит к выводу, что действия адвоката должны быть максимально эффективными, но тактика защиты не должна выглядеть как использование пробелов ради достижения результата любой ценой.
Поэтому действительно важно провести грань, за которой юридическая защита превращается в оппортунизм, но эта грань редко проходит по линии «доктрина – практика».
Исходя из опыта юрисдикционных органов адвокатских палат, как правило, это определяется следующими границами:
- заведомая незаконность поручения или средств защиты;
- недопустимость использования лжи и обмана независимо от целей;
- подмена интересов доверителя личной выгодой адвоката.
Данная практическая грань усиливается институтом принципов адвокатской деятельности. Неизменность этических принципов является основой доверия к адвокату. Обладая специальными познаниями в области права, адвокат мог бы использовать свои знания в целях личной выгоды, но адвокатская профессия предполагает обратное, а именно приоритет этических принципов над выгодой.
Отсюда следует, что действовать, исходя из сложившихся реалий, не означает изменять этические принципы под конкретное дело. Скорее наоборот: отношения изменяются, а принципы – нет, поэтому меняются только допустимые тактики защиты внутри очерченных принципами границ.
В связи с этим, чтобы не скатиться в «юридический инфантилизм» (как его называет автор), адвокату следует удостовериться в ряде вопросов:
- имеется ли у доверителя законный интерес и понимает ли доверитель риски;
- не является ли выбор способа защиты злоупотреблением правом;
- приведет ли выбор средства защиты к искажению фактов;
- совместимо ли выбранное средство защиты с ролью адвокатуры по обеспечению надлежащего применения закона и гарантий участников как части системы отправления правосудия;
- является ли избранное средство защиты разумным, в том числе адекватным целям доверителя;
- соответствует ли избранное средство защиты принципам адвокатской этики.
Исходя из ответа на приведенные вопросы рассматриваемый случай с защитой прав и законных интересов участников долевого строительства демонстрирует, что даже если избранная юридическая конструкция была спорной с доктринальной точки зрения, такой способ не являлся формой обмана, злоупотреблением, механизмом извлечения адвокатом личной выгоды или ущемлением интересов правосудия.
Иными словами, неидеальная правовая конструкция не может приравниваться к этическому нарушению, если соблюдены принципы законности, добросовестности, честности и разумности.
Еще один момент, который обращает на себя внимание: в рассматриваемой ситуации и «чистый» цивилист, и адвокат имеют схожие опасения утраты доверия. «Чистый» цивилист, руководствуясь категорией репутации, не готов занимать позицию, которая, по его мнению, является доктринально неверной, что негативно отразится на доверии к нему как к профессионалу. Адвокат, в свою очередь, руководствуется различием между незаконным и теоретически спорным.
В этом смысле этика примиряет обе данные позиции: доверие требуется поддерживать на обоих уровнях – и доверителя, и правоприменителя.
Применяя спорный в определенном смысле способ защиты, адвокат может обеспечить сохранность своей репутации не запретом на выбор такого способа защиты, а прозрачностью избранной им позиции, в том числе:
- прямо обозначить избранную правовую конструкцию как спорную;
- продемонстрировать ее применимость с учетом обстоятельств конкретного дела;
- не пытаться выделить сложившийся в практике подход к разрешению подобных дел как единственно верный способ защиты нарушенных прав доверителя;
- обеспечить постановку перед судом спорных вопросов, чтобы доктринально обоснованная позиция постепенно находила отражение и в правоприменительной практике.
Такой подход не будет отождествляться с прагматизмом в ущерб доктрине и продемонстрирует честность представителя в выборе средств и способов защиты.
Следует принять тот факт, что абсолютное совпадение доктрины и практики является утопией. Практика изменчива, а адвокат работает с реальными доверителями и обязан оправдать доверие лиц, обратившихся к нему за защитой их прав и законных интересов.
Адвокатская этика в данном вопросе не может сводиться к математической формуле, не может и не должна быть полностью формализована. Дисциплинарные органы адвокатских палат, рассматривая дисциплинарные дела, обращаются в том числе к доктринальным позициям авторитетных авторов, т.е. доктрина также является частью этической системы адвокатской профессии.
В результате противопоставление «чистого» и «живого» права можно представить под новым углом зрения: «чистое» право требуется как система координат, которая не позволяет правоприменительной практике превратиться в произвол. В то же время «живое» право обеспечивает сохранение справедливого баланса интересов, когда имеются правовые коллизии и «чистое» право пока не справляется.
При такой модели профессиональная этика адвоката является не компромиссом между двумя полярными позициями, а находится над ними – как система этических принципов, позволяющая в каждой конкретной ситуации выбрать допустимое средство защиты и не подорвать доверие ни доверителя, ни правосудия.
