Тема «профессиональных жалобщиков» знакома каждому юристу, имеющему опыт работы с тендерами на стороне заказчика, специализированной организации или консалтинговой компании. Суть проблемы в том, что юрлицо, ИП или физлицо работают с единственной целью – обжалование закупочных процедур. Как правило, такие лица либо вообще не участвуют в закупках, либо делают это крайне редко. Успешно исполненные контракты у «профжалобщиков» встречаются еще реже. При этом количество жалоб, поданных на закупочные процедуры данными компаниями, может доходить до 100 в месяц.
Цели подачи жалоб могут быть различными. Иногда они подаются для «устрашения» заказчика – в надежде договориться о возможных преференциях для заявителя при участии в закупочных процедурах. Иногда – с целью вымогательства денежных средств у участников закупки, не желающих срыва торгов. В моей практике встречались случаи, когда, со слов представителя одной из таких компаний, основной целью подачи жалоб аd hoc было «формирование административной практики» ФАС само по себе.
Отграничение «профессиональных жалобщиков» от реальных участников закупок, как правило, не представляет трудностей. Однако де-юре правовые механизмы, позволяющие контрольным органам принимать по жалобам таких лиц процессуальные решения, отличные от принимаемых по жалобам реальных участников закупок, отсутствуют. В частности, контрольный орган в сфере закупок не имеет правовых оснований для:
- возвращения жалобы «профжалобщика» на основании мнимости цели ее подачи;
- отказа в рассмотрении жалобы или признании ее необоснованной по основанию отсутствия у заявителя реального интереса к участию в закупке;
- рассмотрения жалобы и – при наличии нарушений – признания ее обоснованной, но отказа от выдачи заказчику или закупочной комиссии предписания, влияющего на процедуру закупки, на том основании, что такое предписание не может восстановить заявителя в правах.
Все дело в определении законодательством термина «участник закупки». На данный момент федеральные законы о контрактной системе1 и о закупках2 содержат дефиниции участников закупки, которые, на мой взгляд, представляются спорными.
Рассмотрим эти определения подробнее. Так, Закон о контрактной системе гласит, что участник закупки – это любое юридическое лицо – независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юрлица, местом регистрации которого является государство или территория, используемые для промежуточного (офшорного) владения активами в РФ, либо юрлица, являющегося иностранным агентом, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве ИП, за исключением признанного иноагентом (п. 4 ч. 1 ст. 3).
Согласно Закону о закупках участником закупки является любое юрлицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, – независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юрлица, признанного иноагентом, либо любое физическое лицо или несколько физлиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе ИП или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, за исключением физического лица, признанного иноагентом (ч. 5 ст. 3).
Как видно из приведенных терминов, любое лицо является участником закупки – независимо от его фактических действий, намерений и наличия или отсутствия нарушенного права. На практике это означает, что ни подача запроса о разъяснении положений извещения или закупочной документации, ни подача заявки на закупку не являются обязательными условиями для признания лица участником закупки.
Единственная оговорка, касающаяся специальной правоспособности, содержится в ч. 15.1 ст. 99 Закона о контрактной системе, согласно которой обращение с жалобой и информация, указывающая на наличие признаков нарушения, поступившие от физлица, не соответствующего требованиям п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона (например, отсутствие лицензии, членства в СРО) в отношении объекта закупки, чьи права и законные интересы не нарушены такими действиями (бездействием), положениями документации, извещения, рассматриваются контрольным органом в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Таким образом, данная норма позволяет рассматривать жалобы лиц, не соответствующих требованиям законодательства к участникам закупки, как обращения граждан, без применения процессуальных механизмов и сроков, предусмотренных для жалоб на госзакупки.
Таким образом, в теории контрольные органы в сфере закупок обязаны рассматривать жалобы «профессиональных жалобщиков» на тех же основаниях, что и жалобы реальных участников закупки. Рассмотрим, как происходит на практике.
Например, недавно ИП, подавший уже более 1800 жалоб на различные процедуры закупок, пытался оспорить объявленные торги на реконструкцию филармонии с начальной (максимальной) ценой контракта (далее – НМЦК) более 384 млн руб. Тамбовское УФАС России рассмотрело жалобу и признало ее необоснованной, указав в решении, что ИП не смог бы претендовать на заключение контракта, так как он не является членом СРО в области строительства и у него отсутствует опыт исполнения строительных контрактов.
Подобная практика встречалась и ранее. Так, в 2018–2020 гг. Московское УФАС, признавая жалобы «профжалобщиков» необоснованными, отмечало, что «в рассматриваемом случае ˂…˃ заявителем систематически подаются жалобы накануне окончания срока подачи заявок. В 2020 году ˂…˃ в Московское УФАС России подано более 80 жалоб. С учетом изложенных выше обстоятельств участия заявителя в отношениях, связанных с осуществлением государственных закупок, комиссия Управления приходит к выводу о том, что интерес заявителя к участию в закупке в контексте последующего заключения контракта носит абстрактный характер (здесь и далее выделено мной. – И. К.) и, следовательно, выдача предписания, повторно продлевающего процедуру закупки, не приведет с безусловностью к реальному восстановлению прав заявителя».
Однако позднее состав комиссий и практика изменились, и в настоящее время Московское УФАС не использует такого рода формулировки в своих решениях.
При этом и в 2022 г. некоторые территориальные управления ФАС России исходили из схожей мотивации, даже признавая жалобы обоснованными. Например, Тульское УФАС указало: «Восстановлению соответствующим актом компетентного государственного органа подлежат лишь реально нарушенные права. Учитывая цели и задачи настоящей административной процедуры, в качестве таковых рассматриваются права, связанные с участием в конкурентной процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд, направленные на заключение контракта по итогам такой процедуры. На заседании комиссии установлено, что в составе жалобы заявителем не представлено доказательств того, что обжалуемые положения извещения о закупке каким-либо образом нарушают права и законные интересы как самого подателя жалобы, так и иных участников закупки. Также комиссия признает убедительным довод заказчика о том, что, несмотря на то что заявителем систематически подаются жалобы в территориальные органы ФАС России, в том числе в Тульское УФАС России, согласно данным единой информационной системы, заявитель, являясь аккредитованным участником государственных закупок, не только не заключал и не исполнял контракты, но даже не принимал участие в аналогичных закупках, в частности на ремонт системы отопления зданий и трассы наружной тепловой сети к ним».
Калужское УФАС в своем решении также посчитало: «интерес заявителя к участию в закупке в контексте последующего заключения контракта носит абстрактный характер и, следовательно, выдача предписания, повторно продлевающую процедуру закупки, не приведет с безусловностью к реальному восстановлению прав заявителя».
С одной стороны, представляется крайне спорным наличие у контрольного органа в сфере закупок полномочий для оценки характера интереса, проявляемого заявителем к участию в конкретной закупке, его абстрактности или конкретности. Аналогичным образом представляется спорным и принятие решения о выдаче или невыдаче предписания, исходя из количества процедур, в которых поучаствовал заявитель, или исполненных контрактов.
С другой – нежелание контролирующих органов быть инструментом в решении задач, далеких от восстановления прав участника закупки и защиты конкуренции, также понятно.
ФАС неоднократно предлагала ввести госпошлину за подачу жалобы. Обсуждался и вариант, когда пошлиной будут облагаться исключительно необоснованные жалобы, и возможность установить размер госпошлины в зависимости от начальной (максимальной) цены контракта. Однако, во-первых, данный механизм, как представляется, вряд ли сможет полностью решить проблему, а, во-вторых, его реализация с высокой степенью вероятности столкнется с рядом технических препятствий. Прежде всего непонятно, как реализовать данный механизм, чтобы он не затруднял обжалование процедур закупок для реальных участников.
Также представляется крайне интересным вопрос о разграничении консалтинговых компаний и «профжалобщиков». Не секрет, что консалтинговые компании, действуя в интересах клиентов, с которыми установлены договорные отношения, иногда подают жалобы от своего имени. При этом если оценивать их действия исходя из приведенных критериев контролирующих органов, то они также не являются реальными участниками закупки, и в случае выявления нарушений в ходе рассмотрения их жалоб контролирующий орган может принять решение об отказе в выдаче предписания.
В феврале 2020 г., когда заместитель руководителя ФАС России Михаил Евраев выступал на конференции «Закупки 2020. Перспективы развития контрактной системы» и рассказывал о планах борьбы с «профжалобщиками», я задал ему вопрос о том, каким образом ФАС собирается отличать «профжалобщиков» от консалтинговых компаний. Однако Михаил Яковлевич, к сожалению, затруднился ответить.
На мой взгляд, решить данную проблему возможно только комплексно.
Во-первых, целесообразно скорректировать определение участника закупки на уровне федерального законодательства с указанием, какие конкретно действия служат основанием для присвоения соответствующего статуса: подача заявки, подача запроса о разъяснении положений извещения или закупочной документации, наличие специальной правоспособности или иные.
Во-вторых, законы о контрактной системе и о закупках должны содержать закрытый перечень оснований для возвращения жалоб лиц, не являющихся участниками закупки, или закрытый перечень оснований для отказа в выдаче предписания в случае выявления нарушений в результате рассмотрения таких жалоб.
В-третьих, стоит рассмотреть вопрос о введении госпошлины за подачу жалобы, но исключительно при превышении лимита – определенного количества поданных жалоб (например, за месяц или квартал). Это затруднит работу «профжалобщиков», не ограничивая при этом в правах реальных участников закупок и минимально ограничивая консалтинговые компании.
Убежден, что даже если такие шаги не смогут полностью избавить рынок от «профжалобщиков», тем не менее они помогут решить большую часть проблем, связанных с подобными компаниями и ущербом, который их деятельность наносит рынку госзакупок.
1 Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
2 Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
