×

Развитие или легализованное ограничение конкуренции?

«Плюсы» и «минусы» нового постановления о предустановке приложений
Яремчук Анастасия
Яремчук Анастасия
Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS)

Уходящий год ознаменован бурным развитием информационных технологий и их внедрением в ежедневный быт каждого человека, что повлияло и на поведение крупных цифровых компаний, привлекшее к их деятельности особо пристальное внимание регуляторов.

Активно обсуждаемый в СМИ, на конференциях и форумах, а также на совещаниях контролирующих органов вопрос о необходимости регулирования деятельности цифровых компаний в 2020 г. возымел эффект: антимонопольные органы всего мира поочередно стали вносить предложения о принятии законодательных актов, направленных на такое регулирование.

В частности, Правительством РФ издано Постановление от 18 ноября 2020 г. № 1867 (далее – Постановление № 1867), которым вводится обязательная предустановка приложений на устройства.

Несмотря на его принятие в соответствии с Законом о защите прав потребителей, данный акт, полагаю, способен оказать существенное влияние на антимонопольное регулирование, что подтверждается, в том числе, фактом его инициирования Федеральной антимонопольной службой.

Механизм работы постановления

Так, с 1 марта 2021 г. вводится обязательная предустановка отечественного софта на смартфоны, планшеты, стационарные компьютеры, ноутбуки, системные блоки и телевизоры с функцией SmartTV. Насчитывается 16 видов таких приложений: браузеры, поисковые системы, соцсети, мессенджеры, электронная почта, голосовые помощники, антивирусные программы, аудиовизуальные сервисы, облачные хранилища, платежное приложение «Мир» и пр.

Выбор конкретных приложений для включения в специальный перечень, которым впоследствии будут руководствоваться производители (изготовители, продавцы, поставщики устройств), определяется соответствующим рейтингом Минкомсвязи. Рейтинг планируется обновлять ежегодно и определять включение приложений по таким основным критериям, как принадлежность правообладателя к РФ; число пользователей более 500 тыс. за предшествующий год и пр.

Антимонопольные риски

Изначально заявленной целью принятия Постановления № 1867 было обеспечение равных условий конкуренции для иностранных и отечественных разработчиков программных продуктов. При этом ФАС России, ставшая родоначальником принятия подобных мер, основывала свою инициативу на расследованном ею деле о нарушении компанией Google антимонопольного законодательства.

Читайте также
Суды поддержали фас россии
Суды одобрили подход, допускающий применение норм антимонопольного законодательства к действиям обладателя авторских прав, в результате которых происходит ограничение конкуренции на товарном рынке
18 Апреля 2017 Мнения

Так, в 2015–2016 гг. ФАС России (а затем и суд), удовлетворив заявление компании Яндекс, признала Google злоупотребившей ее доминирующим положением (ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) путем запрета на предустановку на смартфоны приложений, продуктов, сервисов иных разработчиков, кроме Google.

Аналогичное решение в отношении Google было вынесено и Еврокомиссией в 2018 г. за предустановку поисковой системы Google на устройства с операционной системой Android. Штраф превысил 4 млрд евро.

Стоит отметить, что Google в подобных действиях не является новатором: почти 20 лет назад эта компания выступала на стороне потерпевших от злоупотреблений другого гиганта – Microsoft, предустанавливающего на ПО Windows программу Windows Media Player, за что он был оштрафован более чем на 400 млн долл.

В 2009 г. в отношении Microsoft также проводилось расследование в части невозможности установки иных браузеров, кроме Internet Explorer, предустановленного на устройствах, что закончилось принуждением открытия компанией «окна выбора»: предоставлением пользователям доступа более чем к 10 конкурирующим браузерам.

Во всех перечисленных делах на протяжении практически 20 лет у антимонопольных органов наблюдается один и тот же подход к рассмотрению действий IT-гигантов в части предустановки приложений.

Наличие предустановленных приложений (и обязательность такой предустановки) влияет на выбор их пользователем, поскольку вероятность скачивания иного приложения, нежели уже установленного, существенно мала. Пользователь с высокой долей вероятности будет использовать имеющийся на его устройстве продукт, а не искать другой, что, безусловно, создает определенные конкурентные преимущества для предустановленного сервиса (приложения).

Именно в целях устранения необоснованной «конкурентной форы» антимонопольными органами разных стран выносились постановления о наличии в таком поведении нарушения антимонопольного законодательства и предписания о прекращении данных действий.

В то же время благая и очевидная цель решений антимонопольных органов не объясняет необходимости введения обязательной предустановки на устройства отечественного софта. Исходя из главной идеи выносимых против IT-гигантов постановлений о необоснованном определенном перевесе конкурентного баланса в пользу разработчиков именно предустановленных приложений, полагаю, что новые условия приведут к тому результату, с которым контролирующие органы боролись на протяжении 20 лет.

Незаконные конкурентные преимущества, которых добивались в свое время Google и Microsoft, теперь приобретут отечественные разработчики, что, однако, может не возыметь должного эффекта для обеспечения здоровой конкуренции и положительных последствий для конечного пользователя.

Безусловным и однозначным плюсом принятого Постановления № 1867 является его направленность на развитие и стимулирование отечественных технологий, которые в то же время могут пострадать на рынке. Поясню почему.

Рыночная власть. Как уже упоминалось, правом предустановки приложений будут обладать наиболее крупные игроки отечественного рынка, для которых это лишь поспособствует усилению их рыночной власти. Таким образом, большие компании будут увеличиваться, мелкие в лучшем случае останутся на прежнем уровне.

Барьеры входа. Увеличение доли и без того крупных участников рынка неустанно ведет к расширению их возможности устанавливать барьеры входа-выхода на рынок, а также влияния, злоупотребления рыночной властью, усугублению ситуации с конкурентной средой. Если с антиконкурентным поведением борется антимонопольный орган, то естественное усиление положения крупнейших участников само по себе, без очевидных нарушений, приведет к затруднению развития и выхода на рынок более мелких игроков, с чем контролирующие органы помочь уже не смогут.

Сетевой эффект. Кроме того, предустановка приложений влечет усиление так называемого «сетевого эффекта», когда значимость платформы повышается в зависимости от числа пользователей на ней: чем больше пользователей, тем ценнее платформа. Желаемое увеличение числа пользователей будет происходить без особых усилий цифровой компании, что облегчает ее деятельность и предоставляет также конкурентные преимущества разработчикам предустановленных сервисов по отношению к другим участникам рынка.

Цифровые платформы используют этот эффект для собственной выгоды: например, путем «замыкания» как можно большего числа пользователей внутри созданной «экосистемы», чему предустановка приложений будет лишь способствовать. В свою очередь, следует отметить, что экосистема представляет собой диверсифицированную цифровую платформу, затрагивающую множество различных смежных по отношению друг к другу рынков. Это также способствует расширению спектра влияния и усилению рыночной власти, опасной с точки зрения увеличения возможности злоупотребления ею.

Большие данные (bigdata). Отличительным признаком цифровых рынков и платформ по сравнению с классическими товарными рынками является неограниченный доступ к большим данным о пользователях, с помощью которых возможно выявить: спрос и предложение, актуальность рынков и продуктов, ценовые особенности, трафики реализации и пр. Эти сведения позволяют корректно выстроить бизнес-стратегию, выгодно выделиться среди конкурентов, в связи с чем получение больших данных в нынешнее время является основной целью цифрового бизнеса. Предустановка приложений, предполагающая одновременно значительное увеличение числа пользователей, позволяет получать большие данные без особых усилий по сравнению с игроками рынка, не попавшими в специальный перечень по предустановке.

Таким образом, обязательная предустановка приложений способна создать преимущества для их разработчиков, что может негативно сказаться на положении иных хозяйствующих субъектов – конкурентов на рынке, открывая тем самым возможности для злоупотреблений. Это отразится и на интересах конечных потребителей. Отсутствие необходимости конкурентной борьбы, пользование привилегированным положением способно повлечь снижение заинтересованности субъектов в развитии собственных приложений и (или) соответствующее замедление такого развития, ухудшение качества, ассортимента и пр.

Создание на законодательном уровне условий, при которых негативное для рынка поведение становится высоковероятным, думаю, вряд ли отвечает целям антимонопольного регулирования, а также не обеспечивает эффективную конкуренцию и экономический рост.

В связи с этим представляется необходимым обратить внимание на мнение зарубежных контролирующих органов в части регулирования цифровых рынков.

Зарубежный опыт

Например, в Великобритании в настоящее время рассматривается законопроект о:

  • предоставлении сведений о кликах для конкурирующих поисковых систем с целью обеспечения равных возможностей всех участников рынка, что позволит скорректировать собственные алгоритмы;
  • создании условий для повышения совместимости конкурирующих платформ (представляется, что это необходимо для устранения возможности «замыкания» пользователей в рамках одной экосистемы);
  • введении ограничений (запрета) на предустановку крупной платформы по умолчанию (что способствует равным возможностям для каждого участника рынка) и т.д.

Предлагаемые британскими ведомствами способы регулирования цифровых рынков коррелируют с действиями, предписываемыми в рамках антимонопольных дел в отношении Google и Microsoft: прекращение обязанности производителей смартфонов предустанавливать приложения, открытие возможности для избрания иных продуктов разработчиков-конкурентов, открытие сведений о сервисе для повышения совместимости конкурирующих продуктов.

Таким образом, позиция зарубежных ведомств фактически основывается на мировых практиках в отношении цифровых платформ и представляется более обоснованной, чем отечественная.

Резюмируя изложенное, следует признать наличие срочной необходимости урегулирования деятельности на цифровых рынках, что, однако, не должно идти в ущерб реальным целям антимонопольного регулирования, интересам всех участников соответствующих рынков. Технологическая индустрия не выразила единообразного мнения в отношении Постановления № 1867 и соответствующих мер в связи с большим количеством вопросов по его применению. Каковы будут реальные последствия и сложности, покажет время.

Рассказать:
Другие мнения
Брославский Лазарь
Брославский Лазарь
К.ю.н., Ph. D (law), общественный консультант юридической фирмы Broslavsky & Weinman
Экологические нарушения: компенсация вреда пострадавшим гражданам
Природоохранное право
Назрела необходимость принятия постановления ВС РФ по этому вопросу
30 Ноября 2021
Самигуллин Дмитрий
Самигуллин Дмитрий
Управляющий партнер Адвокатского бюро RBL/ GRATA INTERNATIONAL, к.ю.н.
Осознанный подход
Корпоративное право
О правовых инструментах для оформления отношений между бизнес-партнерами
30 Ноября 2021
Машков Анатолий
Руководитель группы корпоративного права «Пепеляев Групп»
Особенности и преимущества
Корпоративное право
Об инструментах, регулирующих деятельность совместных предприятий
30 Ноября 2021
Гуляев Сергей
Гуляев Сергей
Советник юридической фирмы INTELLECT, адвокат, арбитражный управляющий
Индивидуальный подход
Арбитражное право и процесс
Как выработать тактику и стратегию защиты члена совета директоров, которому грозит привлечение к субсидиарной ответственности
30 Ноября 2021
Фесько Дмитрий
Фесько Дмитрий
Партнер, председатель Наблюдательного совета (Совета партнеров) Alliance Legal CG, руководитель практики инвестиционного и налогового права
Госконтроль по новым правилам
Гражданское право и процесс
Во взаимоотношениях контрольных органов и контролируемых лиц формируется новая «система координат»
19 Ноября 2021
Милюхин Павел
Милюхин Павел
Директор ООО «Рязанский научно-исследовательский центр судебной экспертизы», руководитель направления профессиональной переподготовки АНО «Рязанский институт дополнительного образования, профессиональной переподготовки и инноваций», к.ю.н., доцент, почетный юрист Рязанской области
В приоритете – объективность
Производство экспертизы
Наличие государственного или негосударственного статуса не влияет на квалификацию судебного эксперта
09 Ноября 2021
Яндекс.Метрика