Является ли условие существенным?

Учитывая стремительное развитие института концессий в России, проблема реализации условий, содержащихся в концессионных соглашениях, становится все более актуальной¹.

Концессионный проект – это всегда долгосрочная история². За весь период реализации такого проекта в концессионное соглашение могут вноситься изменения и заключаться десятки допсоглашений. В ряде случаев изменение существенных условий соглашения требует согласования с антимонопольным органом (ФАС России).

Существенные условия концессионных соглашений установлены ст. 10 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) и носят исчерпывающий характер. Перечень оснований, при наличии которых антимонопольным органом может быть согласовано изменение существенных условий концессионного соглашения, определен в подзаконном акте – Правилах предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24 апреля 2014 г. № 368 (далее – Правила).

Законодательство, регулирующее вопросы концессионных соглашений, за период реализации проекта нередко претерпевает изменения, что порождает вопросы о том, являются ли конкретные условия существенными и нужно ли их согласовывать с ФАС?

Одним из ярких примеров такой правовой коллизии являются проекты, реализация которых началась до 1 октября 2023 г., а впоследствии в них вносились изменения, касающиеся существенных условий концессионного соглашения.

В соответствии с Законом о концессионных соглашениях к существенным условиям соглашения также относятся иные предусмотренные федеральными законами существенные условия (п. 7 ч. 1 ст. 10). Федеральным законом от 10 июля 2023 г. № 296-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 296-ФЗ) в Закон о концессионных соглашениях внесены изменения, в том числе в части уточнения перечня существенных условий концессионных соглашений и порядка согласования с антимонопольным органом изменения условий соглашений. При этом п. 5 ст. 4 Закона № 296-ФЗ прямо указывает, что положения Закона о концессионных соглашениях в новой редакции не применяются к соглашениям, заключенным до 1 октября 2023 г.

В соответствии с ч. 3.8 (в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 296-ФЗ) ст. 13 Закона о концессионных соглашениях изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект РФ или муниципальное образование, осуществлялось по согласованию с антимонопольным органом. Законом № 296-ФЗ в ст. 13 Закона о концессионных соглашениях введена ч. 3.8-1, которая освобождает от согласования с ФАС изменение условий соглашений, заключенных без конкурса с концессионером, определенным решением Правительства РФ.

Приведу пример: концессионное соглашение заключено до принятия указанного Закона и без проведения конкурса в связи с тем, что по итогу опубликования предложения о заключении соглашения не поступило альтернативных предложений; в связи с этим в соответствии с ч. 4.10 ст. 37 Закона о концессионных соглашениях концедентом принято решение о заключении соглашения.

В дальнейшем (после 1 октября 2023 г.) путем заключения допсоглашений в концессионное соглашение были добавлены финансовые обязательства концедента по выплате капитального гранта, инвестиционного и эксплуатационного платежей³, а также уточнены обязательства концедента в части выплаты капитального гранта. Согласно ч. 13 ст. 3, ч. 2.1 ст. 24 Закона о концессионных соглашениях (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ), если условием соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) такого объекта или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата по концессионному соглашению (далее – финансовое участие концедента) должны быть указаны в конкурсной документации, а также установлены в качестве критериев конкурса.

Возникает вопрос: требуется ли предварительное согласование таких изменений с антимонопольным органом?

Для периода до 1 октября 2023 г. к существенным условиям концессионных соглашений, заключенных до указанной даты, не относились условия о финансовом участии концедента. В связи с этим представляется, что к таким соглашениям должна применяться редакция Закона о концессионных соглашениях, действовавшая до дня вступления в силу Закона № 296-ФЗ, в том числе в части согласования с антимонопольным органом изменений условий соглашения. На это также указано в разъяснениях Минэкономразвития⁴.

Вместе с тем важно учитывать, что действия сторон по изменению условий концессионного соглашения, заключенного без проведения конкурса (например, по результатам размещения частной концессионной инициативы), могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства⁵. В связи с этим при изменении условий концессионного соглашения стороны должны действовать с учетом соблюдения антимонопольного законодательства.

Неполучение предварительного согласия антимонопольного органа на заключение дополнительного соглашения, если таковое требовалось, является основанием для обращения антимонопольного органа, иного заинтересованного субъекта в суд с требованием о признании допсоглашения ничтожным на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ⁶.

Тем не менее встречаются отдельные случаи, когда заключение допсоглашения по формальному признаку не означает изменение существенного условия, если обязательства сторон не изменяются по существу⁷.

Резюмируя, отмечу, что с учетом отсутствия единой судебной и юридической практики, а также возможного расширительного толкования норм, пройти этап согласования с ФАС необходимо в любом случае.