8 октября в «АГ» опубликована заметка Сергея Колосовского «Адвокат как свидетель защиты», содержащая взгляд автора на обстоятельства, связанные с допросом адвоката в суде по делу в отношении бывшего доверителя.
В качестве примера автор привел нетривиальную ситуацию: в уголовном деле участвуют три доверителя адвоката Н. – бывшая подзащитная, ее супруг (И-в) и собственник здания, интересы которых переплетены в контексте адвокатской тайны. И-в обвиняется по ч. 2 ст. 294 УК РФ; планируется допрос Н. в качестве свидетеля защиты в суде.
Относительный свидетельский иммунитет (ст. 56 УПК РФ) гипотетически делает Н. хозяином положения – он сам решает, входить ли ему в зал суда. Однако автор обратил внимание на процессуальную «ловушку» для адвоката, выступающего по уголовному делу в качестве свидетеля: выбор между необходимостью говорить правду и обязанностью соблюдать интересы бывшего доверителя. Основная идея кроется в ответе на вопрос не о том, можно (нужно) ли Н. давать показания, а как их давать, чтобы затем не оказаться на скамье подсудимых. Если, к примеру, Н. скажет: «И-в не брал документы», а прокурор может парировать: «Вы, не моргая, смотрели на рабочий стол все два часа обыска?», у адвоката останутся два пути:
- ответить «да» и, вероятно, быть обвиненным в даче заведомо ложных показаний;
- ответить «не помню, мог отвлечься» и тем самым предать интересы доверителя, обесценивая собственные свидетельские показания.
Практическая ценность публикации заключается в алгоритме действий адвоката, если тот решит дать показания: предлагается заблаговременно согласовать их содержание с защитой и получить письменное согласие всех доверителей. Такая мера «процессуальной гигиены» обусловлена этическими требованиями и снижает риск адвоката оказаться в некомфортной ситуации. Вместе с тем она не спасает от уточняющих вопросов гособвинителя и суда. Кроме того, она не устраняет потенциальные противоречия показаний адвоката с доказательствами обвинения и не влияет на их оценку.
Автор отмечает, что не нашел универсального ответа на вопрос, стоит ли адвокату в подобной ситуации подвергать себя опасности быть привлеченным к уголовной ответственности по ст. 307 УК.
При этом, на мой взгляд, в публикацию не включены ряд важных нюансов, от которых может зависеть соответствующий ответ.
Например, неясны позиции И-ва, И-вой и организации по данному делу. Не раскрыты детали обыска и иные имеющие значение обстоятельства: кто был привлечен в качестве понятых; использовались ли технические средства при проведении следственного действия; участвовали ли в нем оперативные работники, специалист; присутствовали ли при производстве обыска работники организации, охранники, иные лица; имеются ли в помещении, на прилегающей территории камеры видеонаблюдения; производилась ли фото-, видеосъемка происходящего сторонними лицами; каковы особенности обыскиваемого объекта и т.д.
Непонятно также, где находилась обвиняемая в момент обыска. Тактика производства следственного действия предполагает участие обвиняемой в нем, поскольку именно рабочее место И-вой является объектом внимания. Целесообразность участия обвиняемой в обыске определяется и тактикой работы защитника. В таком случае Н. должен присутствовать при производстве обыска именно как защитник И-вой. Однако по неясной причине он участвовал в обыске как представитель организации (собственника здания). По смыслу положений ч. 15 ст. 182 УПК при производстве обыска в офисе присутствует представитель администрации организации. Адвокат к администрации организации не относится.
То есть благодаря Н. из числа участников обыска были исключены представитель администрации организации и адвокат (ч. 11 ст. 182 УПК) – два потенциальных свидетеля защиты И-ва.
Необходимо также отметить, что адвокатом не принято во внимание вероятное наличие конфликта интересов участников событий (ст. 11 КПЭА). Если, например, на рабочем месте обвиняемой в ходе обыска обнаружены запрещенные к гражданскому обороту предметы (запрещенная компьютерная информация), будет ли это соответствовать интересам организации? Как в таком случае Н. будет выполнять профессиональные обязанности как защитник И-вой?
Кроме того, неясно, каким образом при производстве обыска лицо имело возможность изъять какие-то документы и покинуть помещение. Не содержатся данные и о том, были ли обнаружены «важные» документы у И-ва в дальнейшем и какие именно это были документы.
В случае конфликта со следователем (подразумевается, что неправомерные действия зафиксированы) все присутствующие при этом лица становятся очевидцами преступления, автоматически появляется ряд доказательств обвинения. В отсутствие конфликта (действия не зафиксированы) отсутствует и событие преступления. В связи с этим версия о том, что И-в не совершал неправомерных действий и удалился из обыскиваемого помещения с разрешения следователя, представляется нелогичной.
Не прояснены также обстоятельства привлечения И-ва к административной ответственности по ст. 19.3 КоАП РФ, диспозиция которой не имеет отношения к уголовному судопроизводству.
Таким образом, автор предлагает решить задачу со множеством неизвестных. В частности, почему адвокат Н. не допрошен на стадии предварительного следствия? Зачем ему предложено дать показания в суде? Что перечислено в обвинительном заключении, какие доказательства обвинения представлены, каково их содержание и состояние? Есть ли что-то, что подтверждает невиновность подсудимого? Если есть, то необходимость в допросе Н. отсутствует (достаточно исследовать протокол обыска с его замечаниями). Если нет, показания Н. не имеют значения.
Согласен с тезисом, что именно адвокат обязан определить целесообразность и допустимость своего допроса. Он не должен пренебрегать принципом primum non nocere – обязательно следует оценить доводы стороны защиты, перечень и содержание доказательств обвинения, дать им предварительную оценку на предмет достоверности и относимости, понять, какие еще доказательства возможно получить для подтверждения позиции защиты.
С учетом недостаточности представленных в публикации данных можно сделать вывод, что Н. сам себя загнал в затруднительную ситуацию, в связи с чем его допрос будет противоречить sensus communis. На мой взгляд, маловероятно, что его показания будут восприняты судом как достоверные. Даже если негативной реакции не последует, им будет дана соответствующая оценка судом. Прогнозируется, что совокупность доказательств обвинения и предполагаемые обстоятельства исследуемого события лишат такие показания значимости, а допрос Н. в суде – целесообразности.
