×

Из блюстителя адвокатской тайны – в свидетели обвинения?

Проблемы неурегулированности в УПК статуса представителя адвокатской палаты
Хмыров Ростислав
Хмыров Ростислав
Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК, председатель КА «Хмыров, Валявский и Партнеры»

Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ Уголовно-процессуальный кодекс РФ был дополнен ст. 450.1 об особенностях производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.

Для российского процессуального законодательства это новелла, поскольку ранее УПК не содержал специальной нормы, регламентирующей производство следственных действий в отношении адвоката при условии предварительно полученного судебного решения и с обязательным присутствием члена совета адвокатской палаты или иного представителя, действующего по поручению президента палаты.

За четыре года действия нормы сложилась определенная практика, а также были выявлены недостатки действующей редакции ст. 450.1 УПК.

Так, в уголовном процессе не урегулирован статус как члена совета адвокатской палаты, так и представителя, уполномоченного президентом палаты (далее – представитель адвокатской палаты): закон не называет ни прав, ни обязанностей указанных лиц. В ч. 1 ст. 450.1 указано, что член совета (или иной представитель, уполномоченный президентом адвокатской палаты) обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при этом способ обеспечения их сохранности не пояснен. В ст. 5 УПК не раскрыто значение и понятие члена совета адвокатской палаты или иного уполномоченного представителя, хотя в п. 58 данной статьи Кодекса прямо указано, что участниками уголовного судопроизводства являются лица, участвующие в уголовном процессе.

Но вот в чем курьез. Из буквального толкования ч. 1 ст. 450.1 УПК следует, что «представитель палаты» именно присутствует, а не участвует в следственном действии, из-за чего в правоприменительной практике возникают проблемы – в частности, связанные с обжалованием проколов осмотра места происшествия или обыска.

Читайте также
Отказывая в принятии жалобы палаты на обыск у адвоката, суд принял два противоположных решения
К такому выводу пришла апелляция, которая направила жалобу на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции
15 Февраля 2019 Новости

Нередки случаи, когда суды отказываются рассматривать жалобы в порядке ст. 125 УПК на протоколы осмотра места происшествия, поданные в интересах адвоката представителем палаты (ранее «АГ» писала об этом).

В целях минимизации рисков отказа судов в рассмотрении жалоб на действия следователей в отношении адвоката в каждом случае выявления нарушений «представитель палаты» вынужден не подавать самостоятельную жалобу, а убеждать адвоката в необходимости обжалования следственного действия и всячески содействовать ему в этом. Между тем «представитель палаты» исходит из интересов не конкретного адвоката, а корпорации, поскольку, если представители палат не будут реагировать на нарушения, допущенные следователями при подобных осмотрах и обысках, и обжаловать каждое нарушение адвокатской тайны в ходе производства следственного действия, нарушения будут продолжаться и в отношении других членов корпорации. Все это лишь указывает на необходимость урегулирования вопроса о правах и обязанностях представителя адвокатской палаты.

Как оказалось, обжалование действий следователя представителями адвокатских палат – не самая большая проблема. Более глобальной представляется вызов представителя палаты на допрос в качестве свидетеля.

Ситуации бывают абсолютно разные. Так, в практике АП Краснодарского края неоднократно встречались случаи, когда «представитель палаты» приезжал на место осмотра, где задержанный адвокат, – совершивший, по мнению правоохранителей, преступление, – уже не только написал явку с повинной, но и в присутствии понятых и представителя палаты сообщил, за что получил денежные средства и кому планировал их передать.

Представьте ситуацию, когда адвокат, задержанный «на месте преступления», спустя время меняет показания и утверждает, что оговорил себя: полученные им от доверителя денежные средства никому не предназначались, передавать их кому-либо он не планировал, а сведения, которые он сообщил сотрудникам правоохранительных органов, являются способом самозащиты из опасений, что его могут «взять под стражу».

В таких обстоятельствах следователь вынужден будет допросить понятых и, естественно, возникнет вопрос о допросе представителя палаты, так как он тоже присутствовал при этом и слышал сообщенные «задержанным» адвокатом сведения, необходимые для установления истины по делу.

С одной стороны, представитель палаты не является защитником задержанного адвоката. На месте следственного действия он присутствует с одной целью – сохранить адвокатскую тайну коллеги, которого заподозрили в совершении преступления. Если так, то в этом случае представитель палаты может быть признан свидетелем в силу ст. 56 УПК как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Выходит, что адвокатская палата в лице своего представителя фактически становится свидетелем обвинения…

Согласно п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре адвокатская палата создается не только в целях оказания квалифицированной юридической помощи гражданам, но и для защиты законных интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Таким образом, если представитель палаты фактически станет свидетелем обвинения, о какой защите интересов адвоката в этом случае может идти речь?

Читайте также
КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу
Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь
16 Мая 2019 Новости

С другой стороны, представитель палаты – это прежде всего адвокат, причем уполномоченный президентом палаты обеспечить адвокатскую тайну при производстве следственного действия. Если рассматривать ситуацию с этой позиции, то, как указано в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, ОРМ и следственные действия в отношении адвоката возможны лишь с санкции суда.

К аналогичному выводу пришел Конституционный Суд РФ в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, указав, что «проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-разыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”».

Таким образом, допросить представителя палаты в качестве свидетеля возможно, но только при наличии судебного решения, которое является для следователя «барьером», но, как показывает практика, – вполне преодолимым.

Читайте также
Отказывая в принятии жалобы палаты на обыск у адвоката, суд принял два противоположных решения
К такому выводу пришла апелляция, которая направила жалобу на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции
15 Февраля 2019 Новости

Из описанного можно сделать вывод, что статус уполномоченного представителя палаты нуждается в законодательном урегулировании.

Представляются необходимыми следующие меры.

Во-первых, раскрыть понятие представителя адвокатской палаты, дополнив ст. 5 УПК п. 33.1 о том, что представитель адвокатской палаты – это член совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся следственные действия, указанные в ст. 450.1 Кодекса, или иной представитель, уполномоченный президентом палаты. Представитель палаты является участником следственных действий, предусмотренных ст. 450.1 УПК, и наделен правами, закрепленными ст. 60.1 Кодекса.

Во-вторых, в гл. 8 УПК внести ст. 60.1 следующего содержания:

1. Представитель адвокатской палаты – это незаинтересованный в исходе уголовного дела адвокат, назначенный в порядке, установленном Кодексом, для обеспечения неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве осмотра, выемки или обыска в отношении адвоката и имеющий соответствующую доверенность.

2. Вызов представителя адвокатской палаты на место производства следственного действия осуществляется путем направления соответствующего уведомления в адрес адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, по месту которого планируется проведение следственного действия, но не ранее чем за 12 часов до его начала.

3. Представитель адвокатской палаты вправе:

1) знакомиться с постановлением суда о разрешении производства следственного действия в отношении адвоката, получить копию такого постановления, в том числе с помощью технических средств;

2) участвовать в следственном действии, делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал, а также получить копию протокола, в том числе с помощью технических средств;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права.

4. Представитель адвокатской палаты не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования представитель адвокатской палаты несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

В-третьих, запретить любую возможность допроса представителя адвокатской палаты, присутствовавшего при производстве следственного действия в отношении адвоката, для чего в ч. 3 ст. 56 УПК внести п. 3.1 следующего содержания: «Представитель адвокатской платы об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам представитель адвокатской палаты».

До тех пор пока в уголовно-процессуальное законодательство не будут внесены соответствующие изменения, представителям адвокатских палат, участвовавшим в следственных действиях в отношении коллег, необходимо помнить, что каждый из них – прежде всего адвокат, на которого распространяется свидетельский иммунитет, позволяющий отказаться от дачи свидетельских показаний.

Возможно, со мной согласятся не все, поскольку адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю. В свою очередь, представитель адвокатской палаты при производстве следственных действий в отношении адвоката не оказывает ему юридическую помощь, а лишь обеспечивает сохранность и неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, в связи с чем находится в весьма уязвимом положении – из содержания ч. 3 ст. 56 УПК следует, что на него не распространяется свидетельский иммунитет, поскольку представитель адвокатской палаты, исходя из смысла ст. 450.1 УПК, не оказывает юридическую помощь адвокату, в отношении которого производится следственное действие.

Именно потому, что представитель палаты обеспечивает сохранность адвокатской тайны при производстве следственного действия в отношении адвоката, если руководствоваться духом закона, на него должен распространяться свидетельский иммунитет и обязанность хранить адвокатскую тайну.

Рассказать:
Другие мнения
Краузе Сергей
Краузе Сергей
Заместитель президента АП Санкт-Петербурга, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП СПб
Если отвод необоснован
Защита прав адвокатов
Активная позиция защитника помогла добиться признания его отвода следователем незаконным
15 Сентября 2021
Челохсаев Тимур
Челохсаев Тимур
Адвокат АБ Краснодарского края «Сила Слова»
Судопроизводство требует совершенствования
Адвокатура, государство, общество
О законодательных инициативах в рамках предвыборной программы «Доступное правосудие»
20 Августа 2021
Шварц Ольга
Шварц Ольга
Советник ФПА РФ, консультант по правовым программам московского офиса Всемирного банка, к.ю.н.
Количество вопиющих нарушений существенно снизилось
Защита прав адвокатов
О результатах второго опроса адвокатов о нарушениях их профессиональных прав
11 Августа 2021
Шаров Геннадий
Шаров Геннадий
Вице-президент ФПА РФ
Попытка сравнить несравнимое
Зарубежная адвокатура
О ежегодном отчете Отдела по связям со СМИ и стратегическим коммуникациям ABA «Профиль юридической профессии ААЮ»
10 Августа 2021
Макаревич Виктория
Макаревич Виктория
Адвокат АП г. Москвы
Сохранит ли российская адвокатура независимость?
Адвокатура, государство, общество
Государство медленно, но верно идет по пути «огосударствления» адвокатуры
10 Августа 2021
Карташов Михаил
Карташов Михаил
Адвокат АП Калининградской области и Берлина, АП Берлина, к.ю.н.
Реформа адвокатской деятельности в Германии
Адвокатура, государство, общество
Накануне 150-летия германской адвокатуры в ее правовом регулировании произошли важные изменения
14 Июля 2021
Яндекс.Метрика