Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗ Уголовно-процессуальный кодекс РФ был дополнен ст. 450.1 об особенностях производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката.
Для российского процессуального законодательства это новелла, поскольку ранее УПК не содержал специальной нормы, регламентирующей производство следственных действий в отношении адвоката при условии предварительно полученного судебного решения и с обязательным присутствием члена совета адвокатской палаты или иного представителя, действующего по поручению президента палаты.
За четыре года действия нормы сложилась определенная практика, а также были выявлены недостатки действующей редакции ст. 450.1 УПК.
Так, в уголовном процессе не урегулирован статус как члена совета адвокатской палаты, так и представителя, уполномоченного президентом палаты (далее – представитель адвокатской палаты): закон не называет ни прав, ни обязанностей указанных лиц. В ч. 1 ст. 450.1 указано, что член совета (или иной представитель, уполномоченный президентом адвокатской палаты) обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при этом способ обеспечения их сохранности не пояснен. В ст. 5 УПК не раскрыто значение и понятие члена совета адвокатской палаты или иного уполномоченного представителя, хотя в п. 58 данной статьи Кодекса прямо указано, что участниками уголовного судопроизводства являются лица, участвующие в уголовном процессе.
Но вот в чем курьез. Из буквального толкования ч. 1 ст. 450.1 УПК следует, что «представитель палаты» именно присутствует, а не участвует в следственном действии, из-за чего в правоприменительной практике возникают проблемы – в частности, связанные с обжалованием проколов осмотра места происшествия или обыска.
Нередки случаи, когда суды отказываются рассматривать жалобы в порядке ст. 125 УПК на протоколы осмотра места происшествия, поданные в интересах адвоката представителем палаты (ранее «АГ» писала об этом).
В целях минимизации рисков отказа судов в рассмотрении жалоб на действия следователей в отношении адвоката в каждом случае выявления нарушений «представитель палаты» вынужден не подавать самостоятельную жалобу, а убеждать адвоката в необходимости обжалования следственного действия и всячески содействовать ему в этом. Между тем «представитель палаты» исходит из интересов не конкретного адвоката, а корпорации, поскольку, если представители палат не будут реагировать на нарушения, допущенные следователями при подобных осмотрах и обысках, и обжаловать каждое нарушение адвокатской тайны в ходе производства следственного действия, нарушения будут продолжаться и в отношении других членов корпорации. Все это лишь указывает на необходимость урегулирования вопроса о правах и обязанностях представителя адвокатской палаты.
Как оказалось, обжалование действий следователя представителями адвокатских палат – не самая большая проблема. Более глобальной представляется вызов представителя палаты на допрос в качестве свидетеля.
Ситуации бывают абсолютно разные. Так, в практике АП Краснодарского края неоднократно встречались случаи, когда «представитель палаты» приезжал на место осмотра, где задержанный адвокат, – совершивший, по мнению правоохранителей, преступление, – уже не только написал явку с повинной, но и в присутствии понятых и представителя палаты сообщил, за что получил денежные средства и кому планировал их передать.
Представьте ситуацию, когда адвокат, задержанный «на месте преступления», спустя время меняет показания и утверждает, что оговорил себя: полученные им от доверителя денежные средства никому не предназначались, передавать их кому-либо он не планировал, а сведения, которые он сообщил сотрудникам правоохранительных органов, являются способом самозащиты из опасений, что его могут «взять под стражу».
В таких обстоятельствах следователь вынужден будет допросить понятых и, естественно, возникнет вопрос о допросе представителя палаты, так как он тоже присутствовал при этом и слышал сообщенные «задержанным» адвокатом сведения, необходимые для установления истины по делу.
С одной стороны, представитель палаты не является защитником задержанного адвоката. На месте следственного действия он присутствует с одной целью – сохранить адвокатскую тайну коллеги, которого заподозрили в совершении преступления. Если так, то в этом случае представитель палаты может быть признан свидетелем в силу ст. 56 УПК как лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Выходит, что адвокатская палата в лице своего представителя фактически становится свидетелем обвинения…
Согласно п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре адвокатская палата создается не только в целях оказания квалифицированной юридической помощи гражданам, но и для защиты законных интересов адвокатов в органах государственной власти и местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Таким образом, если представитель палаты фактически станет свидетелем обвинения, о какой защите интересов адвоката в этом случае может идти речь?
С другой стороны, представитель палаты – это прежде всего адвокат, причем уполномоченный президентом палаты обеспечить адвокатскую тайну при производстве следственного действия. Если рассматривать ситуацию с этой позиции, то, как указано в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, ОРМ и следственные действия в отношении адвоката возможны лишь с санкции суда.
К аналогичному выводу пришел Конституционный Суд РФ в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, указав, что «проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-разыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”».
Таким образом, допросить представителя палаты в качестве свидетеля возможно, но только при наличии судебного решения, которое является для следователя «барьером», но, как показывает практика, – вполне преодолимым.
Из описанного можно сделать вывод, что статус уполномоченного представителя палаты нуждается в законодательном урегулировании.
Представляются необходимыми следующие меры.
Во-первых, раскрыть понятие представителя адвокатской палаты, дополнив ст. 5 УПК п. 33.1 о том, что представитель адвокатской палаты – это член совета адвокатской палаты субъекта РФ, на территории которого производятся следственные действия, указанные в ст. 450.1 Кодекса, или иной представитель, уполномоченный президентом палаты. Представитель палаты является участником следственных действий, предусмотренных ст. 450.1 УПК, и наделен правами, закрепленными ст. 60.1 Кодекса.
Во-вторых, в гл. 8 УПК внести ст. 60.1 следующего содержания:
1. Представитель адвокатской палаты – это незаинтересованный в исходе уголовного дела адвокат, назначенный в порядке, установленном Кодексом, для обеспечения неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве осмотра, выемки или обыска в отношении адвоката и имеющий соответствующую доверенность.
2. Вызов представителя адвокатской палаты на место производства следственного действия осуществляется путем направления соответствующего уведомления в адрес адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, по месту которого планируется проведение следственного действия, но не ранее чем за 12 часов до его начала.
3. Представитель адвокатской палаты вправе:
1) знакомиться с постановлением суда о разрешении производства следственного действия в отношении адвоката, получить копию такого постановления, в том числе с помощью технических средств;
2) участвовать в следственном действии, делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол;
3) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал, а также получить копию протокола, в том числе с помощью технических средств;
4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права.
4. Представитель адвокатской палаты не вправе разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования представитель адвокатской палаты несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.
В-третьих, запретить любую возможность допроса представителя адвокатской палаты, присутствовавшего при производстве следственного действия в отношении адвоката, для чего в ч. 3 ст. 56 УПК внести п. 3.1 следующего содержания: «Представитель адвокатской платы об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует сам представитель адвокатской палаты».
До тех пор пока в уголовно-процессуальное законодательство не будут внесены соответствующие изменения, представителям адвокатских палат, участвовавшим в следственных действиях в отношении коллег, необходимо помнить, что каждый из них – прежде всего адвокат, на которого распространяется свидетельский иммунитет, позволяющий отказаться от дачи свидетельских показаний.
Возможно, со мной согласятся не все, поскольку адвокатской тайной в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи доверителю. В свою очередь, представитель адвокатской палаты при производстве следственных действий в отношении адвоката не оказывает ему юридическую помощь, а лишь обеспечивает сохранность и неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, в связи с чем находится в весьма уязвимом положении – из содержания ч. 3 ст. 56 УПК следует, что на него не распространяется свидетельский иммунитет, поскольку представитель адвокатской палаты, исходя из смысла ст. 450.1 УПК, не оказывает юридическую помощь адвокату, в отношении которого производится следственное действие.
Именно потому, что представитель палаты обеспечивает сохранность адвокатской тайны при производстве следственного действия в отношении адвоката, если руководствоваться духом закона, на него должен распространяться свидетельский иммунитет и обязанность хранить адвокатскую тайну.
