«Никто не может служить двум господам»

«Никто не может служить двум господам: ибо или одного будет ненавидеть, а другого любить; или одному станет усердствовать, а о другом не радеть»

Мф. 6:24, Лук. 16:13

Как известно, арбитражный управляющий должен быть независим (не быть заинтересованным лицом) по отношению как к должнику, так и к кредиторам (п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве), а суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения (абз. 5 п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35). Это в теории, а на практике, как отметил судья Верховного Суда Иван Разумов, «у нас нет ˂…˃ очень важных вещей: независимости арбитражных управляющих ˂…˃ [и] законодательного разрешения вопроса с аффилированными лицами, их ролью и степенью участия в процедурах банкротства»¹.

13 июля вынесено Определение Верховного Суда № 307-ЭС23-6153(1,4,5) по делу № А56-108239/2019 о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии по экономическим спорам. В связи с этим в юридических кругах вспыхнула дискуссия о том, является ли наличие одного и того же представителя у арбитражного управляющего и кредитора достаточным признаком для разумных подозрений в независимости управляющего?²

Представители юридического сообщества придерживаются разных точек зрения по этому вопросу. Например, ведущий юрист юридической компании «Гуричев, Малинин и партнеры» Сергей Гоголев считает, что наличие одной группы представителей в рамках различных дел у должника, его бенефициара (кредитора) и выбранного собранием кредиторов арбитражного управляющего не является достаточным основанием для разумных подозрений в независимости управляющего³. Эту позицию разделяет и арбитражный управляющий Павел Замалаев, который в комментариях в телеграм-канале, посвященном банкротству, отметил, что наличия одного представителя у управляющего и кредитора недостаточно для вывода об аффилированности. Дополнительно он отметил, что, согласно Закону о банкротстве (в действующей редакции), кредитор может предлагать кандидатуру арбитражного управляющего, а должник лишен такого права, из чего, по его мнению, следует, что фактическая аффилированность арбитражного управляющего с кредитором через одних представителей не может порождать сомнения в независимости такого управляющего.

Адвокат КА «Регионсервис» Станислав Соболев придерживается иного мнения, указывая, что «процедура банкротства часто инициируется кредитором, который формально является независимым, но фактически действует в интересах должника. Иногда удается обнаружить косвенные подтверждения этого факта. Например, это случаи, когда интересы должника, его контролирующих лиц и кредитора представляют одни и те же лица (в ряде случаев это видно из текста судебных актов). Можно сказать, что даже небольшое сомнение в наличии возможного конфликта интересов является, с точки зрения подхода судов, основанием для выбора арбитражного управляющего случайным образом. Предполагается, что подобный механизм выбора арбитражного управляющего будет в полной мере учитывать интересы как должника, так и всех кредиторов, поскольку делает возможным выбор независимого арбитражного управляющего»⁴.

Складывающаяся судебная практика не отличается единообразием, что нарушает принцип равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ). Так, например, на уровне судов округа встречается позиция, что институт представительства (в том числе судебного представительства) является лишь «инструментом для осуществления гражданских прав и обязанностей и не подменяет собой понятия заинтересованности», из чего делается вывод, что «представительство само по себе не порождает факт аффилированности и не свидетельствует о наличии какой-либо заинтересованности, поскольку представитель не может давать для доверителя какие-либо обязательные указания»⁵. Вместе с тем имеется и противоположная позиция на уровне суда округа, согласно которой арбитражный управляющий, «передав исполнение своих полномочий представителям, одновременно действовавшим в интересах одного из кредиторов [по другим делам] ˂…˃ действовал без необходимой добросовестности и не обеспечил должной нейтральности по отношению к участникам дела о банкротстве. Такое взаимодействие сторон само по себе порождает возникновение конфликта интересов между кредитором, конкурсным управляющим и остальными участниками дела»⁶.

По нашему мнению, малейшие сомнения в независимости арбитражного управляющего (как от должника, так и от кредитора) должны служить основанием для перехода к случайному выбору кандидатуры управляющего на стадии его назначения либо к отстранению такого управляющего после утверждения его кандидатуры. Дело в том, что при утверждении арбитражного управляющего не всегда своевременно выявляется аффилированность (например, наличие одних и тех же представителей) между управляющим и участниками процедуры банкротства. Зачастую такую связь можно выявить лишь после утверждения кандидатуры управляющего – как произошло, например, в деле № А73-11617/2018, в котором мы принимаем участие.

Так, в данном деле после утверждения судом кандидатуры управляющего последний привлек в качестве своего представителя гражданина, регулярно представляющего интересы крупного кредитора в других арбитражных делах⁷. Также выяснилось, что представитель конкурсного управляющего ранее работал по трудовому договору юристом в организации, учредителем и директором которой является данный кредитор должника. В последующем управляющий провел собрание кредиторов в офисе, принадлежащем на праве собственности организации, учредителем и директором которой является данный кредитор. Кроме того, процессуальные документы, которые представлялись в суд по делу о банкротстве от имени арбитражного управляющего и данного кредитора, были идентичны (как по содержанию, так и структурно), что дает основания полагать, что их готовило одно и то же лицо.

Эти обстоятельства вызвали объективные сомнения в независимости утвержденного судом конкурсного управляющего от кредитора должника, и независимый кредитор обратился в суд с заявлением об отстранении управляющего. Однако арбитражные суды трех инстанций отказали в удовлетворении заявления, мотивируя тем, что наличие одного и того же представителя у арбитражного управляющего и кредитора вне рамок дела о банкротстве не свидетельствует о заинтересованности управляющего⁸.

Определением от 24 июля № 303-ЭС21-17605(36) по делу № А73-11617/2018 в передаче кассационной жалобы по данному обособленному спору для рассмотрения в заседании Экономколлегии ВС было отказано, – то есть это произошло после вынесения определения от 13 июля о передаче для рассмотрения Экономколлегией кассационных жалоб по аналогичному спору. Как представляется, это свидетельствует о ненадлежащем уровне организации работы в ВС по обеспечению единообразной судебной практики.

Таким образом, в настоящее время Верховный Суд не выработал единый подход⁹ по вопросу о том, имеются ли существенные сомнения в независимости арбитражного управляющего как от должника (и его бенефициаров), так и от кредиторов, если их представителями выступают одни и те же лица в рамках различных дел, и является ли это обстоятельство достаточным основанием для перехода к случайному выбору при утверждении кандидатуры управляющего (либо его отстранения после утверждения).

Действительно, можно ли ожидать от представителя арбитражного управляющего, который непосредственно принимает участие в обособленных спорах по делу о несостоятельности, что он будет одновременно и одинаково эффективно защищать интересы своего доверителя (кредитора) и интересы всех кредиторов (т.е. конкурсной массы) в качестве представителя арбитражного управляющего? Очевидно, что нет, поскольку интересы всех кредиторов конкурируют между собой (почти всегда противоречат друг другу). Так, удовлетворение требований одного кредитора в большей мере означает меньшее удовлетворение требований других кредиторов, и наоборот.

Также следует отметить особый уровень доверия между представителем и доверителем, который подразумевает частое общение, финансовые отношения, чувство благодарности и т.п. Не случайно синонимом слова «представитель» является слово «доверенное лицо». В такой ситуации для обоснованных сомнений в независимости арбитражного управляющего достаточно факта, что отношения по представлению интересов на систематической основе предполагают материально-денежные отношения между представителем и каждым из доверителей (арбитражным управляющим и кредитором). Формально «представитель не может давать для арбитражного управляющего какие-либо обязательные указания», но на практике нельзя ожидать от доверенного лица, что оно будет действовать вопреки интересам своего основного доверителя (кредитора). Поэтому наличие одного и того же представителя дает основания полагать, что между кредитором и арбитражным управляющим существуют неформальные договоренности (аффилированность), что управляющий на самом деле «играет» на стороне этого кредитора.

Например, в деле № А73-11617/2018 сложилась ситуация, в которой представитель конкурсного управляющего во всех обособленных спорах поддерживал позицию кредитора, представителем которого является в других делах и на которого ранее работал по трудовому договору:

• в обособленных спорах о пересмотре судебных актов о включении требований кредиторов по вновь открывшимся обстоятельствам возражал, несмотря на вынесенный приговор по уголовному делу, из которого открылась фактическая аффилированность должника и кредитора, чьи требования ранее были включены в реестр¹⁰;
• в обособленных спорах о признании сделок недействительными возражал, поскольку кредитор, чьим доверенным лицом является представитель конкурсного управляющего, приобрел права требования по этим сделкам; соответственно, признание этих сделок недействительными повлекло бы пересмотр судебных актов о включении требований данного кредитора (его правопредшественников) в реестр¹¹.

Изложенное дает основания полагать, что кредитор предоставил арбитражному управляющему свое доверенное лицо в качестве представителя не просто так, а с целью контроля процедуры банкротства; в частности – чтобы препятствовать вынесению судебных актов, которые могли бы послужить основанием для пересмотра определений суда о включении требований данного кредитора в реестр, что могло привести к их субординации либо исключению из реестра. Очевидно, что это было бы в интересах других кредиторов, но противоречит интересам указанного выше кредитора, который «поделился» своим доверенным лицом с управляющим. Следовательно, объективно имеет место конфликт интересов. Но с формальной точки зрения арбитражного управляющего нельзя обвинить в недобросовестности или неправомерных действиях, поскольку суды согласились с его позицией при разрешении соответствующих обособленных споров.

Вместе с тем, если представитель управляющего на постоянной основе представляет интересы кредитора, это само по себе свидетельствует об их аффилированности и подрывает принцип независимости управляющего. При этом, как представляется, не имеет значения, имеются ли доказательства предвзятости управляющего. Наличие реального риска возникновения такой предвзятости (который, безусловно, имеет место) само по себе свидетельствует о недопустимости такой практики. Так, например, в зарубежных странах сформулирован стандарт, согласно которому принцип независимости управляющего нарушен, если он имеет (либо имел в прошлом) тесные личные или деловые отношения с любым лицом, участвующим в деле о банкротстве, если такие отношения с точки зрения независимого стороннего наблюдателя могут свидетельствовать о его заинтересованности¹².

Таким образом, представляется, что ответ на вопрос, который будет стоять перед Верховным Судом 21 августа при рассмотрении деле № А56-108239/2019, был дан около двух тысяч лет назад и содержится в эпиграфе к этой статье.