Конец календарного года – время подведения промежуточных итогов. Анализируя работу Совета АП Ставропольского края по разъяснению сложных этических ситуаций в 2021 г., я обратил внимание, что чуть менее половины таких обращений связаны с попытками вызова адвоката для допроса. Эта тема традиционно остается одной из самых востребованных адвокатами, поскольку чаще всего адвокат оказывается в такой сложной этической ситуации не по собственной воле.
Ранее в «АГ» была опубликована моя статья о том, что Решением Совета АП Ставропольского края 21 февраля 2020 г. были утверждены «Рекомендации адвокату в случае вызова для допроса в качестве свидетеля по инициативе стороны обвинения и суда по вопросам, связанным с участием в уголовном судопроизводстве» (далее – Рекомендации).
Принятие Рекомендаций заметно снизило количество письменных обращений (в основном достаточно разъяснений по телефону) адвокатов по данному вопросу, поскольку в целом обозначило позицию палаты по ряду спорных моментов, предопределив алгоритм действий адвокатов в стандартных ситуациях. Теперь, как правило, адвокаты обращаются в палату за индивидуальными письменными разъяснениями при возникновении ситуаций, не полностью укладывающихся в предусмотренные решением Совета АП СК стандарты, либо при наличии обстоятельств, требующих дополнительных мотивированных разъяснений или иной реакции палаты.
В 2021 г. мною (по поручению президента АП СК) было подготовлено шесть письменных разъяснений по обращениям вызываемых для допроса адвокатов (для сравнения: в 2020 г. было подготовлено 12 таких разъяснений). В зависимости от установленных (в рамках рассмотрения обращений) обстоятельств разъяснения палаты имели разную степень вариативности: от безальтернативного запрета на явку для допроса до признания права адвоката дать показания с учетом мер предосторожности.
В основном после дачи разъяснений адвокату и последующего доведения им позиции адвокатской палаты до инициатора допроса ситуации разрешались бесконфликтно. Однако в некоторых случаях констатировались новые попытки «призвать» адвоката к допросу, в том числе путем обращения следственных органов в адвокатскую палату о согласовании (либо обеспечении явки) вызова адвоката для допроса1.
Напомню, что Совет палаты дает разъяснения в рамках полномочий, предусмотренных подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре и п. 4 ст. 4 КПЭА.
Полагаю, что представленное обобщение будет интересно адвокатам не только из Ставропольского края (которым оно предназначено в первую очередь), но и из других регионов.
Примеры индивидуальных разъяснений, данных по обращениям адвокатов в 2021 г, разделены на три раздела, исходя из содержания обращений и их относимости к стандартным ситуациям, предусмотренным Рекомендациями.
Обращения, связанные с вызовом для допроса адвоката, ставшего свидетелем (очевидцем) возможно противоправных действий доверителя, произошедших в период участия адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве
Это стандартная ситуация, приведенная в п. 6 Рекомендаций. В данном случае защитники вызывались следователем в рамках «доследственной проверки».
В одном из таких обращений указывалось, что адвокат вызывался для опроса в рамках проверки в порядке ст. 144–145 УПК РФ обстоятельств совершения доверителем возможно противоправного деяния (оскорбление и угрозы в адрес следователя в период проведения следственных действий), ставших известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи доверителю, защитником которого (в другом уголовном судопроизводстве) он является и в настоящее время.
В разъяснении АП СК внимание адвоката обращено на следующее. Если с учетом положений закона (ч. 3 ст. 56 УПК, ст. 8 Закона об адвокатуре, п. 6 ст. 6 КПЭА, определений Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О) допрос адвоката в качестве свидетеля возможен, то в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре указанное следственное действие, как и иные следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), допускаются только на основании судебного решения. Данная норма пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений. Для защиты прав и законных интересов отдельных категорий лиц она устанавливает дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом.
По смыслу закона указанный правовой режим в равной мере относится и к проведению опроса адвоката в рамках процедуры проверки сообщения о преступлении в соответствии со ст. 144, 145 УПК.
В данном случае обстоятельства места и времени получения адвокатом определенных сведений (в период оказания юридической помощи) позволяли обоснованно предполагать (пока не доказано обратное), что подлежащая выяснению в рамках опроса информация стала известна ему именно в связи с оказанием юридической помощи. Однако сведения о разрешении суда на проведение названного процессуального действия отсутствовали.
Также из обращения следовало, что не получено согласие от доверителя на допрос (опрос) адвоката, в котором он определил бы допустимый предел разглашения информации, известной адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката (п. 3 ст. 6 КПЭА).
С учетом изложенного, во избежание нарушения профессиональных обязанностей, связанных с необходимостью сохранения адвокатской тайны, адвокату рекомендовано направить инициатору опроса (либо сделать это при попытке проведения процессуального действия) заявление о невозможности дачи свидетельских показаний в связи с наличием профессиональной обязанности неразглашения обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи.
В другом подобном обращении указывалось, что доверитель, защиту которого в суде первой инстанции осуществлял обратившийся за разъяснением адвокат, сообщил полиции о преступлении, совершенном в его отношении в период судебного разбирательства. События, являющиеся предметом проверки (высказанная потерпевшим в адрес подсудимого угроза), происходили в период судебного заседания с участием адвоката в качестве защитника. В итоге адвоката вызвали в полицию для дачи объяснения по данному факту.
Адвокату было разъяснено, что по общему правилу в случае вызова для допроса на досудебной стадии по вопросам, очевидно связанным с оказанием юридической помощи, – его явка возможна лишь на основании судебного решения.
Исключением из правила об обязательности судебного решения, разрешающего допрос (опрос) адвоката в качестве свидетеля, является случай, когда доверитель («бывший» доверитель и его адвокат) не возражает (в письменной форме) против допроса адвоката либо ходатайствуют о таковом, поскольку в этом случае сам субъект защиты конфиденциальных сведений (доверитель) заинтересован в разглашении определенной информации либо добровольно и сознательно соглашается с необходимостью такого разглашения.
Свидетельский иммунитет адвоката как профессиональная привилегия служит интересам клиента и, следовательно, может быть востребован только доверителем, который может от нее отказаться (Постановление ЕСПЧ от 12 июня 2012 г. по делу «Грязнов против России» и др.). Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено письменно в присутствии адвоката (п. 3 ст. 6 КПЭА).
Из описанных в обращении обстоятельств следовало, что субъект адвокатской тайны (доверитель) скорее всего заинтересован в доведении до следствия определенной информации. С учетом изложенного и во избежание нарушения профессиональных обязанностей, связанных с необходимостью сохранения адвокатской тайны, адвокату было рекомендовано уточнить позицию «экс-доверителя» (оказание юридической помощи ему на момент обращения было окончено) о возможности опроса адвоката. Также палата указала, что при наличии письменного согласия доверителя на опрос (допрос) адвоката по изложенным в обращении обстоятельствам дача объяснений (в дальнейшем и показаний) не повлечет нарушения адвокатом профессиональных обязанностей.
Разъяснения в случаях вызова для допроса адвоката, продолжающего оказывать юридическую помощь (на момент вызова) в качестве защитника (п. 4 Рекомендаций) либо представителя доверителя
В одном из обращений указывалось, что предметом допроса являются сведения, ставшие адвокату известными в связи с оказанием юридической помощи доверителю в арбитражном судопроизводстве в качестве его представителя как руководителя юридического лица. Кроме того, на день обращения адвокат являлся представителем того же доверителя (в настоящий момент – свидетеля, но в отношении которого не исключено уголовное преследование в рамках данного дела) в уголовном судопроизводстве, по которому предполагается допрос адвоката.
Очевидно, что и в этом случае обстоятельства места и времени получения адвокатом определенных сведений (в период оказания юридической помощи) позволяли обоснованно предполагать (пока не доказано обратное), что подлежащая выяснению в рамках допроса информация стала известна адвокату именно в связи с оказанием юридической помощи. В таком случае явка адвоката для допроса возможна лишь на основании решения суда (ч. 3 ст. 56 УПК; ст. 8 Закона об адвокатуре; п. 6 ст. 6 КПЭА; определения КС РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О и от 6 июня 2019 г. № 1507-О).
Однако (на момент обращения) такое судебное решение отсутствовало, как и согласие доверителя на допрос адвоката.
Кроме того, из обращения следовало, что адвокат вызван для допроса в качестве свидетеля по уголовному делу, в которое он ранее вступил в качестве представителя лица (свидетеля), в отношении которого не исключено уголовное преследование по данному делу.
В подобной ситуации применим п. 4 Рекомендаций. Соответственно, внимание адвоката было обращено на следующее. Запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием, распространяется на обстоятельства любых событий – безотносительно к тому, произошли они после или до его вступления в дело как защитника, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса – судом или следователем.
Из указанных позиций Конституционного и Верховного судов2 очевидно, что запрет на допрос адвоката, участвующего в уголовном деле по обвинению доверителя в качестве защитника, связан с недопустимостью совмещения процессуальных функций. Лицо, ранее допрошенное по данному делу в качестве свидетеля, не может быть защитником (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК). По аналогии и защитник, вступивший в данном качестве в дело (ч. 4 ст. 49), не должен быть допрошен в качестве свидетеля до прекращения исполнения обязанностей защитника. Иное понимание порождает порочную правоприменительную практику необоснованных отводов адвокатов-защитников лишь по факту вручения (направления) повестки или составления протокола допроса свидетеля, не содержащего показаний допрашиваемого лица.
С учетом изложенного и во избежание нарушения профессиональных обязанностей, связанных с необходимостью сохранения адвокатской тайны, адвокату было рекомендовано направить инициатору допроса (либо сделать таковое при попытке проведения данного процессуального действия) заявление о невозможности дачи свидетельских показаний в связи с наличием профессиональной обязанности неразглашения обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи.
Ситуация получила продолжение, поскольку следственный орган обратился в суд с ходатайством о разрешении на допрос адвоката. Первая попытка следствия не привела к успеху – районный суд прекратил производство в связи с отсутствием в УПК нормы, регламентирующей такую процедуру. Вторая попытка (обращение с тем же вопросом в другой районный суд) была для следствия более успешной: суд разрешил допрос. Однако проявленная адвокатом активная позиция и помощь адвокатской палаты на стадии апелляционного рассмотрения привели к справедливому решению суда об отказе в удовлетворении ходатайства о разрешении на допрос (производство по данному ходатайству прекращено). Об этом ранее писала «АГ».
Кстати, описанный в приведенной публикации прецедент (имеется в виду первое решение районного суда о прекращении производства, не обжалованное сторонами и вступившее в силу), когда суды прекращали производство по ходатайствам следственного органа о разрешении на проведение допроса адвоката по причине отсутствия в УПК непосредственной нормы, регламентирующей судебную процедуру получения разрешения на допрос адвоката, не единичен. Аналогичные решения побуждали следственные органы к обращению в палату о разъяснении иного (внесудебного) механизма «призвания» адвоката к допросу в качестве свидетеля и согласовании явки адвоката для допроса (оказании содействия в обеспечении явки).
В ответ на подобные обращения указывалось, что согласование проведения следственных действий в отношении адвоката к полномочиям адвокатской палаты не относится, а повестку либо иное уведомление необходимо направлять адвокатам непосредственно. Получив повестку, адвокаты вправе самостоятельно обратиться в палату за разъяснениями (в порядке п. 4 ст. 4 КПЭА) относительно дальнейших действий в связи со сложной этической ситуацией.
Относительно механизма призвания адвоката к допросу палата напомнила, что сформированные в решениях КС (определения от 11 апреля 2019 г. № 863-О; от 6 июня 2019 г. № 1507-О и др.) правовые позиции о необходимости судебного контроля в соответствии со ст. 6, 79, 80 и 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» общеобязательны и действуют непосредственно.
В связи с этим очевидно, что отсутствие в УПК конкретной нормы, регламентирующей судебную процедуру получения разрешения на допрос адвоката, не может препятствовать реализации дополнительной гарантии, обусловленной особым правовым статусом лица, подлежащего вызову для допроса.
В схожем обращении (о разъяснении сложной этической ситуации) в связи с получением адвокатом (действующим представителем лица в арбитражном судопроизводстве) повестки о необходимости явки к следователю для допроса в качестве свидетеля было указано следующее.
Предположительно (со слов следователя) предметом допроса являлись сведения о документе, находящемся в материалах дела и имеющем непосредственное отношение к предмету спора. При этом адвокат (в рамках осуществления полномочий в качестве представителя стороны) ранее уже представлял в суд дополнительные пояснения именно об обстоятельствах получения документа, интересующего следствие.
На день рассмотрения обращения отсутствовали сведения о судебном решении, разрешающем проведение допроса адвоката как свидетеля и о согласии доверителя, в котором он определил бы допустимый предел разглашения информации, известной адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи в арбитражном судопроизводстве.
С учетом установленных обстоятельств и приведенных в разъяснении норм закона и правовых позиций палата обратила внимание адвоката, что в случае его вызова для допроса на досудебной стадии по вопросам, очевидно связанным с оказанием юридической помощи, явка возможна лишь на основании судебного решения. Иное допустимо лишь в случае согласия адвоката и его доверителя на такой допрос.
Во избежание нарушения профессиональных обязанностей, связанных с необходимостью сохранения адвокатской тайны, адвокату было рекомендовано направить инициатору допроса (либо сделать это при попытке проведения данного процессуального действия) заявление о невозможности дачи свидетельских показаний в связи с наличием профессиональной обязанности неразглашения обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи. В случае принятия согласованного с доверителем решения о даче показаний – дать их в оговоренных с доверителем пределах, в остальной части заявив о невозможности дачи показаний. Предположительно не являются адвокатской тайной сведения, сообщенные ранее адвокатом суду (устно и письменно) в рамках рассмотрения арбитражного дела, поскольку они утратили конфиденциальность и стали известны всем участникам судопроизводства (в том числе инициировавшим данную проверку).
Разъяснения о попытках допросить адвокатов, прекративших (на день обращения) полномочия защитника или представителя
Одно из обращений было связано с попыткой допроса судом (по инициативе стороны обвинения) адвоката, прекратившего участие в уголовном судопроизводстве, по вопросам нарушения требований УПК в период досудебной подготовки (подобные ситуации предусмотрены п. 5 Рекомендаций).
Из обращения следовало, что уголовное преследование доверителя (оказание юридической помощи которому окончено) было прекращено по нереабилитирующему основанию (истечение срока давности привлечения к уголовной ответственности). Адвокат (участвовавшая в судопроизводстве по назначению) была вызвана в суд по ходатайству стороны обвинения для проверки обстоятельств законности процедуры прекращения уголовного преследования обвиняемого, в том числе обстоятельств надлежащего разъяснения указанному лицу последствий прекращения дела по нереабилитирующим основаниям. В обращении указывалось, что заявителю (адвокату) достоверно не известна позиция доверителя по поводу допроса его бывшего защитника. Однако в настоящее время «экс»-доверитель обжалует постановление следователя о прекращении дела по нереабилитирующему основанию в связи с ненадлежащим разъяснением правовых последствий такого решения.
В данном случае сам факт обжалования «бывшим» доверителем постановления следователя по указанным основаниям свидетельствовал о его процессуальном интересе, направленном на отмену незаконного, по его мнению, постановления, повлекшего для него нежелательные последствия в виде гражданской ответственности по возмещению вреда лицам, признанным потерпевшими по уголовному делу.
Палата обратила внимание адвоката на определение КС от 16 июля 2009 г. № 970-О-О)3 согласно которому суд вправе задавать вопросы адвокату на предмет соблюдения предусмотренных законом гарантий при проведении процессуальных действий с его участием.
Однако АП СК обратила внимание адвоката, что обстоятельства «нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда в интересах доверителя». Под «интересом доверителя» следует понимать его субъективный процессуальный интерес в конкретном уголовном деле4. Исходя из доводов обращения, процессуальный интерес доверителя предполагает отмену незаконного, по его мнению, постановления следователя, повлекшего для него нежелательные последствия в виде гражданской ответственности по возмещению вреда лицам, признанным потерпевшими по уголовному делу.
При таких обстоятельствах адвокат может дать показания («в интересах доверителя») только с согласия доверителя (по аналогии с исключениями, предусмотренными п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК), иначе он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Свидетельский иммунитет адвоката как профессиональная привилегия служит интересам доверителя и, следовательно, может быть востребована только клиентом, который может от нее отказаться (Постановление ЕСПЧ от 12 июня 2012 г. «Грязнов против Российской Федерации» и др.). Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено письменно в присутствии адвоката (п. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Адвокату было рекомендовано последовательно совершить следующие действия: до начала допроса выяснить позицию доверителя о возможности дачи адвокатом свидетельских показаний; в случае несогласия доверителя на допрос адвоката – сделать заявление о невозможности дачи свидетельских показаний в связи с наличием профессиональной обязанности неразглашения обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи; если доверитель дал добровольное письменное согласие на допрос адвоката в качестве свидетеля – самостоятельно принять решение о возможности дачи показаний по вопросам, касающимся законности проведения процессуальных действий с его участием. В последнем случае адвокату необходимо учесть, что отвечать на вопросы о содержании следственных действий, бесед с доверителем, а также разглашать иные конфиденциальные сведения, ставшие известными адвокату в связи с оказанием юридической помощи, – недопустимо в любой ситуации.
Еще одно обращение было связано с вызовом адвоката (прекратившего оказание юридической помощи) для опроса в рамках проведения проверки в порядке ст. 144–145 УПК по заявлению доверителя в отношении в том числе самого адвоката.
Из обращения следовало, что на момент его подачи не получено согласие от доверителя на допрос (опрос) адвоката, в котором был бы определен допустимый предел разглашения информации, известной адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи. Также отсутствовали сведения о разрешении суда на опрос.
Палатой было разъяснено адвокату его право направить инициатору опроса (либо сделать таковое при попытке проведения данного процессуального действия) заявление о невозможности дачи свидетельских показаний (объяснений) в связи с наличием профессиональной обязанности неразглашения обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи.
С учетом конкретных обстоятельств АП СК обратила внимание адвоката, что указанный алгоритм действий абсолютно применим лишь в том случае, если сам адвокат не является лицом, в отношении которого инициировано уголовное преследование. В последнем же случае необходимо также учитывать следующее.
Из текста обращения и приложенной повестки следовало, что адвокат вызывался как лицо, в отношении которого проводится проверка на предмет причастности к совершению преступления. В то же время адвокатская палата не обладает достоверной информацией (доподлинно известной только заявителю) о наличии объективной необходимости приведения адвокатом (фактически подозреваемым) доводов в свою защиту от возможных подозрений в совершении преступного деяния.
Очевидно, что в случае постановки следователем вопросов, из которых прямо либо опосредованно следует подозрение о причастности адвоката к совершению преступления, адвокат является лицом, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, – независимо от формального процессуального статуса данного лица. При таких обстоятельствах нельзя исключить возможность применения положений п. 4 ст. 6 КПЭА.
Таким образом, если адвокат добросовестно полагает, что есть объективная необходимость принять меры для самозащиты от возможного подозрения в причастности к совершению преступления, он вправе явиться для опроса и ответить на вопросы следователя относительно предполагаемой причастности к совершению преступления. При этом адвокат не должен отвечать на вопросы, касающиеся конфиденциальных обстоятельств оказания юридической помощи доверителям. При поступлении таких вопросов требуется сделать соответствующее заявление в протоколе (либо подать отдельное заявление) о невозможности дачи показаний по причине профессионального свидетельского иммунитета.
Кроме того, в случае постановки следователем вопросов, из которых прямо либо опосредовано следует подозрение о возможной причастности адвоката к преступлению, тот вправе воспользоваться общегражданским свидетельским иммунитетом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, а также иными предусмотренными законом гарантиями для лица, права и свободы которого существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, свидетельствующими о направленной против него обвинительной деятельности, независимо от его формального процессуального статуса.
1 Подробнее об этом см. в разделе о разъяснениях в случаях вызова для допроса адвоката, продолжающего оказывать юридическую помощь в качестве защитника либо представителя доверителя.
2 Защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (определения КС от 6 июля 2000 г. № 128-О и от 29 мая 2007 г. № 516-О-О).
«Установленное пунктом 1 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, закреплено федеральным законодателем исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует». Кроме того, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода. (Определение КС от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О).
«…запрещение уголовно-процессуальным законом совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же уголовному делу является категорическим» (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 8 февраля 2008 г. № 4-О08-5).
3 В нем, в частности, указано: «…деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью».
4 Подробнее об «интересе доверителя» см. статью «Светофорный принцип», опубликованную в «АГ» № 10 и 11 (339–340) за 2021 г.
