Предполагая активную дискуссию, вызванную принятием Конституционным Судом РФ определений, затрагивающих вопросы конфиденциального содействия адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), а также возможности осмотра помещения адвоката без судебного решения1, хочу присоединиться к обсуждению и высказать свое мнение.
Стоит отметить, что акты столь авторитетного судебного органа крайне невелики по объему. И, как ни странно, в данном случае меня это радует. Напомню суть позиции Конституционного Суда РФ: конфиденциальное содействие адвокатов при проведении ОРМ допускается, осмотр места происшествия в служебном кабинете адвоката возможен без предварительного судебного решения. Я специально утрированно коротко излагаю суть решений, поскольку основной их смысл вижу именно в этом. Не разделяю излишних опасений коллег относительно последствий выражения КС РФ названных позиций по причине фактически отсутствия таковых.
На самом деле КС РФ не высказал ничего нового. Относительно вывода в Определении КС РФ об осмотре без предварительного судебного решения помещения адвоката в качестве места происшествия – такая возможность прямо закреплена ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ. На вопросе же об участии адвоката в ОРМ хотел бы остановиться более подробно.
Действительно, Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) не запрещает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, для подготовки и проведения ОРМ на бесконтрактной основе. КС РФ данный факт отметил и только этим ограничился. Однако Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) в п. 5 ст. 6 прямо запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД, а Кодекс профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА) в п. 3.1 ст. 9 вообще указывает на несовместимость со статусом адвоката сотрудничества с органами, проводящими ОРМ, в ходе адвокатской деятельности.
КС РФ ограничился лишь указанием на Закон об ОРД, за эти рамки не выходил, указанные противоречия не рассматривал.
Однако эти противоречия были рассмотрены ранее, причем весьма тщательно. Комиссией ФПА РФ по этике и стандартам было принято Разъяснение № 01/16 от 28 января 2016 г., определившее алгоритм действия адвоката в подобной сложной этической ситуации взаимодействия с органами ОРД.
Алгоритм прост: участие в ОРМ для адвоката при оказании юридической помощи может быть мотивировано только необходимостью защиты интересов доверителя, а за ее пределами – противостояния угрозам совершения преступных действий в отношении самого адвоката и его близких родственников. Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан убедиться в том, что такая угроза реальна; обсудить с доверителем меры по ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие ОРД; поставить доверителя в известность об установленных Законом об адвокатуре и КПЭА запретах для адвоката сотрудничества с органами ОРД; если без ОРМ эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в ОРМ других лиц, в частности самого доверителя; лишь если без участия самого адвоката в ОРМ защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) ОРД на бесконтрактной основе.
Предлагаю обсудить ситуацию, которая предшествовала обращению заявителя в КС РФ.
Итак, следователь пригласил к себе адвоката и сообщил ему, что в отношении его доверителя возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ и он «арестует» его доверителя, если последний через адвоката не передаст следователю взятку. Если же взятка будет получена, к доверителю применят более мягкую меру пресечения. После такого предложения адвокат передал требование следователя своему доверителю и высказал свое мнение относительно дальнейших действий: взятку предложил не передавать, а сообщить о противоправном поведении следователя в правоохранительные органы. Доверитель тайком от адвоката обратился в соответствующие органы, затем под их контролем передал деньги адвокату, которому после обнаружения этих денег, в свою очередь, поступило предложение от правоохранительных органов о конфиденциальном сотрудничестве с целью изобличения следователя в вымогательстве взятки, которое адвокат принял. Далее адвокат участвовал в ОРМ, и с его помощью недобросовестный следователь был привлечен к уголовной ответственности.
А теперь давайте рассуждать, ни в коем случае не претендуя на разбирательство, которое может быть проведено только квалификационной комиссией соответствующей палаты.
Итак, являлась ли данная ситуация для адвоката сложной этической? Безусловно. Представляю, что я захожу в кабинет следователя, а мне сообщают, что мой доверитель должен передать взятку и только тогда останется на свободе.
Существовала ли угроза для доверителя? Вероятнее всего, да. Мы, конечно, не знаем всех обстоятельств дела, но по статье, которая относится к категории тяжких, избрание меры пресечения в виде заключения под стражу вполне реально.
Можно ли было избежать этой угрозы способом иным, помимо обращения в правоохранительные органы? Вероятнее всего, нет. Я не вижу законного способа убедить следователя-вымогателя отказаться от своих намерений и одновременно не поставить под угрозу интересы доверителя. Следователь – независимая процессуальная фигура, и при желании ухудшить положение доверителя сделать это – вполне в его силах. В данной ситуации заявление отвода следователю либо обжалование его действий сомнительны, поскольку указанные меры вряд ли применимы при явно криминальных действиях.
А предупредил ли адвокат доверителя о невозможности своего участия в ОРМ по этическим причинам? Точно утверждать не можем, но, учитывая обстоятельства, разговор адвоката по вопросу об участии в ОРМ, скорее всего, состоялся не с доверителем, а с сотрудниками соответствующих служб. Но, опять же, мы не имеем права входить в вопросы дисциплинарного разбирательства. По аналогичным причинам не можем ответить на вопрос, предлагалось ли доверителю самому, без адвоката, участвовать в ОРМ.
А теперь самый главный вопрос. Какие же цели преследовались адвокатом при его участии в ОРМ в данной ситуации? Был ли соблюден баланс между необходимой безусловной пользой от действий адвоката для доверителя и сохранением доверия общества к институту адвокатуры и профессии адвоката, основанном на принципах независимости и адвокатской тайны и подрываемом участием адвоката в тайном сыске? Не могу категорично ответить на этот вопрос относительно изложенного случая. Во многом еще и потому, что у меня отсутствует информация о том, как помогли описанные действия адвоката его доверителю, чем закончилось уголовное дело и был ли доверитель привлечен к какой-либо ответственности. Не стал в этом разбираться и КС РФ, да, собственно, это и не его задача.
Недавно на одной из адвокатских дискуссионных площадок обсуждалась подобная проблема, и было высказано мнение, с которым я полностью согласен. Действительно, общество имеет свой безусловный интерес в борьбе с преступностью. Адвокатура в силу своего особого статуса не ставит своими задачами исполнение общегражданского долга и стремление помочь государству в этой борьбе. Институт адвокатуры создан исключительно для оказания профессиональной юридической помощи. Понятия «адвокатура» и «тайный сыск» несовместимы. Каждый должен заниматься своим делом. Участие адвоката в ОРД, за исключением разового, вынужденного, крайне необходимого в случае действительно серьезной угрозы, недопустимо. Каждый адвокат должен понимать, что негласное сотрудничество с оперативными службами подрывает авторитет адвокатуры, ставит под угрозу само понятие адвокатской деятельности как деятельности, опирающейся на полное доверие между клиентами и их адвокатами. Законодательно запретить адвокатам осуществлять действия, направленные на борьбу с преступностью, во-первых, невозможно, а во-вторых, и не нужно. Однако если адвокат полагает, что его задача состоит не в защите интересов его доверителей, а в защите интересов государства, ему нужно выбрать другую, возможно, более интересную и социально значимую профессию. Именно так я понял обсуждаемое определение КС РФ. Таким образом, либо адвокат – либо сыщик!
1 Определение Конституционного Суда РФ № 1397-О от 29 мая 2018 г.; Определение Конституционного Суда РФ № 1343-О от 29 мая 2018 г.
