В соответствии с положениями уголовно-процессуального закона понятым является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, его содержания, хода и результатов (ч. 1 ст. 60 УПК РФ).
Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ (ред. от 28 декабря 2013 г.) «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» существенно сократил количество следственных действий с обязательным участием понятых. По мнению разработчиков поправок, понятой в уголовном судопроизводстве выполняет лишь удостоверительную функцию для обеспечения гарантий достоверности результатов следственных действий, а обязанность следователя производить определенные следственные действия с привлечением не менее двух понятых без учета объективной необходимости их участия, с одной стороны, ограничивает процессуальную самостоятельность следователя, с другой – необоснованно увеличивает процессуальные издержки1.
Не вдаваясь в дискуссию о целесообразности сокращения перечня следственных действий с участием понятых, отмечу, что согласно действующей редакции ст. 170 УПК обязательное привлечение не менее двух понятых предусмотрено при проведении: обыска (ст. 182), личного обыска (ст. 184) и предъявления для опознания (ст. 193).
Вместе с тем положения ч. 1 ст. 170 Кодекса до настоящего времени регламентируют обязательное участие понятых и в случае, предусмотренном ч. 3.1 ст. 183, которая, в свою очередь, признана утратившей силу.
Напомню: ч. 3.1 ст. 183 УПК, введенная Федеральным законом от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – Закон № 143-ФЗ), устанавливала особый порядок изъятия электронных носителей информации. Согласно положениям указанной нормы особый порядок изъятия электронных носителей информации в ходе выемки предписывал не только обязательное участие специалиста, но и возможность для законного владельца или обладателя хранящейся на электронных носителях информации ее копирования. В частности, «по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации на другие электронные носители информации, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации». При этом об осуществлении копирования информации и передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей или обладателю содержащейся на них информации требовалось внесение в протокол соответствующей записи.
Помимо прямого указания в ч. 1 ст. 170 УПК обязательное участие понятых при производстве выемки, если ее результатом являлось изъятие электронных носителей информации, следовало из содержания ч. 3.1 ст. 183 Кодекса (в редакции Закона № 143-ФЗ). Так, копирование хранящейся на изымаемых электронных носителях информации осуществляется по ходатайству законного владельца или обладателя такой информации «специалистом, участвующим в выемке, в присутствии понятых», при этом «об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации в протоколе делается запись». Приведенные положения указывают, что копирование информации с изымаемых электронных носителей осуществляется в ходе выемки и является частью этого следственного действия.
Следует также отметить, что Законом № 143-ФЗ аналогичный порядок изъятия электронных носителей информации и ее копирования устанавливался в ч. 9.1 ст. 182 УПК и при производстве обыска.
Таким образом, в силу прямого указания уголовно-процессуального закона для изъятия электронных носителей информации при производстве выемки и обыска привлечение понятых независимо от заявленного ходатайства на копирование хранящейся на электронных носителях информации было обязательным, и дискуссий по данному поводу среди процессуальных оппонентов не возникало.
Ситуация изменилась с принятием Федерального закона от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ, которым предусмотренные ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК нормы признаны утратившими силу. При этом данным Законом в Кодекс введена ст. 164.1 «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий», фактически закрепляющая порядок изъятия электронных носителей информации для всех поисковых следственных действий.
Примечательно, что ч. 2 указанной статьи Кодекса фактически дословно воспроизводит положения утративших силу ч. 9.1 ст. 182, ч. 3.1 ст. 183 УПК, включая возможность по ходатайству законного владельца или обладателя изымаемой информации ее копирования «специалистом, участвующим в следственном действии, в присутствии понятых», о чем также «в протоколе следственного действия делается запись». Буквальное толкование нормы позволяет заключить: законодатель сохранил ее смысловое содержание о том, что копирование информации с изымаемых электронных носителей выступает не самостоятельным процессуальным действием, а лишь частью следственного действия, результатом которого является изъятие электронных носителей. Следовательно, участие специалиста и понятых при изъятии электронных носителей в ходе следственных действий также обязательно – независимо от ходатайства, заявленного законным владельцем изымаемых носителей или обладателем информации, хранящейся на них.
Иное толкование указанных предписаний закона противоречило бы законодательной логике. Например, в соответствии с общими правилами следователь перед началом следственных действий должен удостоверить личности всех участвующих в их проведении, а также разъяснить им права, ответственность и порядок производства соответствующего следственного действия. Также он должен предупредить указанных лиц о применении технических средств. Соответственно, приглашение понятых в процессе начавшегося следственного действия по изъятию электронных носителей информации только с обоснованием того, что ходатайство о копировании информации с изымаемых носителей заявлено в ходе указанного действия, а также применение в связи с этим технических средств, не заявленных перед началом следственного действия, будут считаться существенными нарушениями уголовного-процессуального закона, что, в свою очередь, приведет к признанию такого доказательства недопустимым.
Если копирование информации с электронных носителей при общих условиях выступало бы самостоятельным процессуальным действием, отсутствовала бы необходимость обязательного присутствия специалиста, участвовавшего в первоначальном следственном действии, результатом которого явилось изъятие электронных носителей.
Необоснованным представляется в таком случае и участие понятых при копировании информации на изъятых носителях. По смыслу закона удостоверительная функция понятых заключается в обеспечении гарантий достоверности результатов следственных действий при изъятии таких предметов, так как данные протоколы впоследствии лягут в основу обвинения и будут оцениваться судом при принятии итогового решения по уголовному делу. Вследствие этого удостоверительная функция понятых лишь при участии в самостоятельном следственном действии по копированию информации с электронных носителей в процессуальном смысле сводилась бы к нулю, так как такой протокол не удостоверяет обстоятельства, подлежащие установлению и доказыванию по существу расследуемого дела, а подтверждает лишь факт реализации права законного владельца или обладателя информации на ее копирование.
При таком толковании также отсутствует процессуальная возможность выполнения требования уголовно-процессуального закона о внесении соответствующей записи о последующем копировании информации в первоначальный протокол следственного действия, в ходе которого изъяты электронные носители информации, так как данное следственное действие к тому моменту завершится.
Следует отметить, что уголовно-процессуальным законом предусмотрен единственный случай самостоятельного составления протокола в соответствии с требованиями ст. 166 УПК о копировании информации и передаче электронных носителей, содержащих скопированную информацию, законному владельцу/обладателю, присутствие специалиста и понятых при составлении которого также обязательно. В соответствии с ч. 2.1 ст. 82 УПК такое процессуальное действие возможно только после производства неотложных следственных действий при невозможности возврата изъятых в ходе производства электронных носителей законному владельцу (обладателю информации). Однако данную норму, на мой взгляд, стоит признать исключением из правил.
С целью исключения субъективного толкования правоприменителем положений ст. 164.1 УПК при разрешении вопроса об обязательном участии понятых при производстве следственных действий, результатом которых является изъятие электронных носителей информации, представляется необходимым закрепить указанную статью в соответствующем перечне ч. 1 ст. 170 Кодекса.
1 Пояснительная записка к Паспорту проекта Федерального закона № 33012-6 «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».
