Что не так с маркировкой рекламы в Интернете?

С 1 сентября 2022 г. вступила в силу ст. 18.1 Закона о рекламе, согласно которой в целях обеспечения прослеживаемости рекламы, размещенной в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», Роскомнадзор осуществляет ее учет, хранение и обработку информации о распространенной рекламе (ч. 1 данной статьи). Прослеживаемость, в частности, осуществляется путем маркировки рекламы, включающей ее идентификацию путем сопровождения пометкой «реклама» (ч. 16); токетинизации путем получения идентификатора рекламы у оператора рекламных данных (ч. 17), а также сдачу отчетности о рекламе (информации о договоре, акте, статистике размещения) в Роскомнадзор через оператора рекламных данных. Вся собранная информация подлежит размещению в Едином реестре интернет-рекламы (ЕРИР).

По своей правовой природе маркировка не является ни правопорождающим, ни правоподтверждающим институтом. Однако ч. 17 ст. 18.1 Закона о рекламе не допускает размещение рекламы без токенизации. Соответственно в силу информационной природы рекламы, которой как коммерческой информации гарантирована свобода оборота (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ), маркировка выступает в качестве ограничителя данной свободы. Фактически маркировка является дисциплинарной, а не правовой мерой надзора.

При этом подобная мера цифрового надзора дублирует существующее положение Закона о рекламе, требующее (ст. 12) хранить в течение года со дня последнего распространения или со дня окончания сроков действия рекламных договоров рекламные материалы, а также договоры на их производство, размещение и распространение.

Проблемы квалификации рекламы для целей маркировки

Внедрение института маркировки рекламы еще до вступления в силу ст. 18.1 Закона о рекламе вызвало в рекламной отрасли огромное количество вопросов, которые решались путем издания Роскомнадзором и Ассоциацией развития интернет-рекламы (АРИР) разъяснений, объем которых к лету 2023 г. достиг 130 стр.

Основную сложность у отрасли вызвал вопрос квалификации рекламы¹. Поскольку п. 1 ст. 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, а сложившаяся административно-судебная практика оставляет вопрос квалификации рекламы за регулятором, подобная неопределенность информационного подхода создавала тревожность, поскольку участники рынка не понимали, что им маркировать. Особую сложность эта проблема вызывала у блогеров, не понимающих, как отличать отзыв от рекламы; у интернет-магазинов, теряющихся в сомнениях, когда информация о товаре – это предложение к продаже, а когда реклама. Замечу, что вопрос об отграничении информирования от рекламирования всегда был сложен для отрасли, которая не могла примириться с идей невозможности такого отделения.

Основными проблемами такого информационного подхода стали вопросы маркировки рекламы:

• размещенной до вступления в действие ст. 18.1 Закона о рекламе, но остающейся в доступе (архивная реклама);
• размещенной после вступления в силу ст. 18.1 Закона о рекламе, но остающейся в доступе по окончании действия договора о рекламе (в части сдачи «вечной» отчетности о ней);
• в которой рекламодатель и рекламопроизводитель совпадают в одном лице (саморекламы).

Эти проблемы, на мой взгляд, в большей степени иллюстрируют неуместность применения информационного подхода к квалификации рекламы для целей маркировки, нежели задачу с возможным разумным решением.

Гражданско-правовой подход к квалификации рекламы

Заявляя о целях прослеживаемости рекламного рынка за счет внедрения маркировки, государство, очевидно, трактовало рекламу как сделку. Более того, именно сделкой реклама и является по правовой природе. Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П, отношения по распространению рекламы являются гражданско-правовыми. То есть с позиции КС реклама – это сделка, результатом которой является производство и распространение информации.

С учетом данной позиции следует вывод, что ГК определяет рекламу как сделку, а Закон о рекламе лишь уточняет требования к содержанию, времени, месту и способу ее размещения. Если игнорировать договорную природу рекламы, можно прийти к абсурдным решениям – например, что сайты с рекламой товаров и производителей, которых уже нет в обороте, должны маркировать такую «историческую» рекламу, ведь при информационном подходе это формально реклама.

В связи с этим именно гражданско-правой подход к квалификации рекламы для целей маркировки, как представляется, позволил бы решить указанные проблемы.

Рассматривая рекламу как предмет договорных отношений, а договоры как объект маркировки, обращаясь к ст. 422 ГК, согласно которой к договорам применяется то законодательство, которое действовало в момент их заключения, можно сделать вывод, что если обязательства по размещению рекламы в интернете возникли до 1 сентября 2022 г., но реклама была размещена в последующий период, то на нее положения ст. 18.1 Закона о рекламе не распространяются.

Впоследствии регулятор согласился с данной позицией, отразив ее в Разъяснениях и отметив, что такую рекламу необходимо сопровождать пометкой «архив», сохраняя дату публикации.

Относительно маркировки рекламных сделок возникает закономерный вывод о том, что по окончании срока действия договора заказчик перестает быть рекламодателем. Следовательно, оставление рекламы в «интернет-вечности» – воля рекламораспространителя, за которую рекламодатель не должен отвечать и тем более продолжать отчитываться за нее, ведь после окончания срока действия рекламного договора прекращаются и соответствующие правоотношения.

Такой же подход, на мой взгляд, должен применяться в ситуациях, когда истек срок действия рекламного предложения. Согласно ст. 11 Закона о рекламе, если в соответствии с ГК реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок. Соответственно, если срок акцепта на рекламу истек, формально информация перестает быть рекламой. Следовательно, основания для отчетности по ней также отсутствуют.

Идея необходимости маркировки рекламы, в которой рекламодатель и рекламораспространитель совпадают в одном лице, изначально породила решение создания «нулевого договора с самим собой» для целей отчетности. Затем процесс свелся к формальной отчетности у ОРД.

Однако если в данном вопросе использовать договорный подход, то можно заключить, что согласно ст. 413 ГК при совпадении рекламодателя и рекламораспространителя как должника и кредитора в одном лице обязательство прекращается, а значит – отсутствует объект маркировки.

Таким образом, в целях совершенствования института маркировки рекламы, гармонизации гражданского и рекламного законодательства, а также уточнения административно-надзорных процедур представляется необходимым нормативное закрепление положения о том, что для целей маркировки должна учитываться только реклама, размещаемая на договорной основе. Это позволит и наиболее точно отразить рыночную суть рекламы как оплаченной коммуникации, отделив ее от редакционной и авторской, призванной не рекламировать, а обозревать, информировать, анализировать и полемизировать.