Реклама или нет?

Вопрос правовой квалификации информации как рекламы является самым сложным для рекламной отрасли с момента принятия в 1995 г. Закона о рекламе. Второй (ныне действующий) Закон о рекламе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ не исправил положения, поскольку было сохранено базовое абстрактное понятие рекламы. Административная и судебная практика также не внесли ясности в данный вопрос – напротив, только расширили дистанцию между частно-коммерческим и государственным подходами к пониманию рекламы.

Если ранее этот вопрос был проблемой исключительно для узкой сферы медиарынка, то в связи с принятием Федерального закона от 2 июля 2021 г. № 347-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О рекламе"», внедрившего маркировку рекламы, он стал актуален для любого бизнеса. В сегодняшних реалиях цифровизации абсолютно любой бизнес использует информационные технологии для собственного продвижения, и в целях соблюдения правопорядка необходимо иметь четкое понимание, когда коммерческая информация переходит в режим рекламы. Рассмотрим эти вопросы подробнее.

Правовая сущность рекламы

Понятие рекламы всегда было многогранным, но каждая из его смысловых граней не отличалась конкретикой. В социально-бытовом смысле рекламировать – значит позитивно отзываться о чем-либо (товаре, человеке, событии и т.д.), призывая собеседника получить аналогичный опыт. В маркетинговом смысле реклама – это информирование, призванное сформировать позитивное отношение к бренду. В гражданско-правовом смысле реклама – это приглашение делать оферты или публичная оферта (ст. 437 ГК РФ). В сфере рекламного бизнеса реклама – это услуга по изготовлению и/или размещению рекламы, в т. ч. агентская.

Из этой палитры концепций законодателю было необходимо выбрать конкретный подход. Анализируя правовое понятие рекламы из Закона 1995 г., согласно которому реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний, можно сделать вывод, что данное понятие носило социально-бытовой характер.

Судебная практика сделала акцент именно на информационном характере рекламы. Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 1489/97 по делу № 2-250а высшая судебная инстанция по экономическим спорам заключила, что демонстрация товарного знака товара, который ранее рекламировался под ним, является рекламой. Вследствие этого дела появился принцип «показ товарного знака = реклама».

Затем ВАС утвердил данный подход, указав, что для поддержания интереса к товару необязателен показ самого товара – достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара (п. 15, 16 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС от 25 декабря 1998 г. № 37).

В 2006 г. при принятии нового Закона о рекламе центральное понятие рекламы не претерпело существенных изменений. В п. 1 ст. 3 Закона реклама определялась как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В 2012 г. ВАС вынес Постановление Пленума от 8 октября № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», в котором остался верен своему подходу и повторил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о нем (в том числе товарного знака) (п. 2).

Таким образом, законодатель и суды закрепили информационный подход к квалификации рекламы, который игнорирует ее гражданско-правовую сущность как услуги и/или оферты. Отчасти такой подход можно объяснить тем, что законодатель решил закрепить различие между рекламой и рекламной деятельностью, оставив последнюю в рамочном регулировании ГК.

Проблемы информационного подхода

Попытка квалификации рекламы по информационному критерию сводится к мысли В. И. Иванова, что «реклама – всегда информация, но информация не всегда реклама»¹. Реклама – разновидность информации. Общность этих понятий заключается в том, что оба они представляют собой деятельность по распространению определенных данных, а различие проявляется в области применения (реклама – в предпринимательской деятельности, а информация – в любой области).

Следуя этой логике, можно пуститься в неопределенное и субъективное рассуждение: реклама перед нами или информация; мотивирует она на обращение за товаром или всего лишь информирует? При этом мотивация в этой логике служит «рекламной упаковкой» информации. Однако очевидно, что нет способа отделить «упаковку» от содержимого. Невозможно представить «чистую» информацию. Считать возможным представление информации без мотивации абсурдно – они столь неразрывно связаны, что пытаться их разграничить практически бессмысленно.

В связи с этим информационный подход при квалификации рекламы невозможно считать правовым, так как он субъективен и не порождает правовой определенности как главной ценности и задачи закона. Фактически данный подход определяет рекламу как художественный жанр, который не квалифицируется, а рецензируется путем замены правовой нормы административным усмотрением.

Административный надзор

С момента принятия Закона о рекламе в 2006 г. рекламная отрасль адаптировалась к информационному подходу, стремясь выстраивать диалог с регулятором в лице ФАС России. Попытки уточнить легальное определение рекламы в сторону большей объективности и формальной определенности не имели перспектив. С появлением института маркировки рекламы в интернете отрасль актуализировала данный вопрос.

Регулятор, в свою очередь, опираясь на требования Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации», издал Приказ от 14 ноября 2023 г. № 821/23 «Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы"» (далее – Руководство). Однако представляется, что правовое понятие должно раскрываться именно в законе, ведь оно не содержит непосредственно требований к поведению хозяйствующих субъектов, чтобы выступать предметом Руководства.

При этом Руководство не конкретизировало информационный подход. Регулятор остался верен своей позиции о том, что под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. При отнесении информации к рекламе необходимо учитывать обстоятельства размещения информации. В свою очередь, наличие факта размещения информации за плату не входит в перечень признаков рекламы.

Последнее положение, напротив, усилило административную верность информационному подходу, позволяющему признавать рекламой любое размещение бренда. Для СМИ, например, данная позиция не позволяет обозначить границу между редакционными материалами с упоминанием брендов и рекламными.

Кроме того, при таком подходе рекламой, подлежащей госнадзору, можно считать историческую рекламу вековой давности, в том числе товаров, которых уже нет в обороте, или рекламу, которой невозможно воспользоваться ввиду истечения срока, – по аналогии с просроченным продуктом питания, который, по сути, является продуктом, но не может быть потребительским товаром. Чтобы этого не произошло, приходится рассчитывать на разумное надзорное усмотрение, которое учтет обстоятельства размещения такой «рекламной нерекламы».

Однако фактически на практике регулятору в рамках рассмотрения дел о нарушении рекламного законодательства, регламентированного Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24 ноября 2020 г. № 1922 (далее – Правила), для вынесения решения и применения административных мер недостаточно квалифицировать информацию как рекламу – необходимо также установить рекламные правоотношения между рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. В этом аспекте неизбежно меняется подход к пониманию рекламы.

Рекламные правоотношения

Как следует из Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 4-П, отношения по распространению рекламы являются гражданско-правовыми. То есть с позиции КС реклама – это сделка, результатом которой является распространение информации.

Именно поэтому для возбуждения дела о нарушении рекламного законодательства антимонопольный орган в порядке ст. 34 Закона о рекламе, проверяя информацию о нарушении закона, запрашивает договоры на размещение рекламы, ее макеты и платежные поручения об оплате. На основании данной информации возбуждается дело, а также определяется круг лиц, участвующих в нем, – то есть участников рекламных правоотношений. При этом согласно подп. «е» п. 40 Правил рассмотрение дела подлежит прекращению в случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство о рекламе.

Так, Хакасское УФАС, прекращая производство по «рекламному» делу, указало, что поскольку в ходе рассмотрения спора не был установлен факт получения рекламодателем оплаты за размещенную рекламу от лица, в действиях которого содержались признаки нарушения Закона о рекламе, соответственно данное лицо не может считаться рекламодателем (Определение от 25 июня 2024 г. № 019/05/5-124/2024).

Позиция УФАС, изложенная в Определении, развивает подход ФАС, изложенный в Руководстве: наличие факта размещения информации за плату не входит в перечень признаков рекламы, но он необходим для наделения конкретного лица статусом рекламодателя.

В иных антимонопольных решениях комиссии, прекращая производство по делу, также отмечали, что между лицом, в действиях которого содержались признаки нарушения Закона о рекламе, и рекламораспространителем отсутствуют договорные отношения, поэтому данное лицо не может считаться рекламодателем².

В судебной практике также встречаются решения, когда суды при квалификации правового режима информации устанавливают факт инициатора размещения информации и источник ее финансирования. Например, в решении по делу № А76-28468/2023 Арбитражный суд Челябинской области не согласился с выводами УФАС о рекламном режиме радиопрограммы «Афиша» (радиоканал «Европа Плюс»), поскольку программа выходит с 2003 г., представляя собой обзор культурной жизни столицы, не преследует рекламной цели продвижения конкретных событий, создается на средства редакции – то есть является исключительно редакционной.

Особо примечательно, что в данном споре суд обозначил границу редакционной и рекламной информации, оценив рекламу с точки зрения бизнеса, – то есть расширив информационный подход. Подобный подход, на мой взгляд, стоит приветствовать и применять к вопросу квалификации рекламы, а не только к статусу рекламодателя. Ведь с точки зрения экономической деятельности реклама – прежде всего сделка, результатом которой является информация, и если игнорировать ее экономическую сущность, то даже бытовой разговор о товаре можно считать рекламой, а участников разговора – рекламодателем и потребителем.