Звуковая реклама: допустима или нет?

Верховный Суд РФ опубликовал Определение Судебной коллегии по экономическим спорам от 28 сентября 2023 г. № 302-ЭС23-11764 по делу № А58-5732/2022, в котором признал ошибочной позицию судов о допустимости распространения звуковой рекламы посредством использования подключенных к компьютеру и светодиодному экрану колонок.

Запрет звуковой рекламы на улицах – вполне логичное и разумное ограничение предпринимательской деятельности, которое объясняется снижением звуковой нагрузки на граждан в и без того шумных городах.

Законопроект о запрете звуковой рекламы был внесен в Госдуму в 2020 г. по инициативе Астраханской областной думы. Он был поддержан представителями разных регионов, менее чем за год прошел три чтения и был принят. Правоприменитель – ФАС России и ее территориальные органы – активно используют новую норму. По данным информационно-поисковых систем, с осени 2021 г. антимонопольные органы вынесли около 100 решений, при этом в судебном порядке обжаловались только 10.

Тем не менее полного запрета звуковой рекламы в законодательстве до сих пор нет. Согласно ч. 3.2. ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» не допускается распространение звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования, монтируемого и располагаемого на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений. Следовательно, само по себе распространение звуковой рекламы не на внешних стенах зданий или внутри торговых центров не нарушает закон.

Существуют и другие ограничения. Во-первых, в соответствии с ч. 6 ст. 20 Закона о рекламе распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств, не допускается. Таким образом, закон ограничивает распространение звуковой рекламы как внутри транспорта (например, в автобусе), так и снаружи (на улицах города).

Во-вторых, орган местного самоуправления в рамках полномочий, предоставленных ему Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», вправе определять порядок и возможность размещения звуковой рекламы, которая распространяется не на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений, в соответствующем нормативном правовом акте.

В-третьих, уровень шума на улицах регулируют и санитарные нормы. Так, допустимый уровень определен в Постановлении Главного государственного санитарного врача РФ от 28 января 2021 г. № 2 «Об утверждении санитарных правил и норм СанПиН 1.2.3685-21 “Гигиенические нормативы и требования к обеспечению безопасности и (или) безвредности для человека факторов среды обитания”». Документом установлен допустимый уровень шума на территориях, непосредственно прилегающих к зданиям жилых домов, домов отдыха, образовательных организаций, гостиниц и общежитий, на площадках отдыха. До 2021 г., когда еще не был введен законодательный запрет на уличную звуковую рекламу, правоприменитель руководствовался именно санитарными нормами, вменяя нарушение ст. 11, п. 2 ст. 24 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» и общей нормы ч. 11 ст. 5 Закона о рекламе.

В-четвертых, слишком узкая, как представляется, интерпретация запрета ч. 3.2 ст. 19 Закона о рекламе не соответствует логике антимонопольного органа. В частности, ранее действовало Разъяснение «О распространении звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования», утвержденное Письмом ФАС от 2 ноября 2021 г. № КТ/93622/2 (далее – Разъяснение), в котором подробно указывалось, что именно подпадает под установленный запрет. Так, согласно Разъяснению положения ч. 3.2 ст. 19 Закона о рекламе не закрепляют запрет распространения звуковой рекламы в зависимости от способов установки звуковоспроизводящих устройств. Также пояснялось, что относится к «сооружениям» и что понимается под «конструктивными элементами здания».

Кроме того, Разъяснение отсылало к ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе, которая содержит указание на «иные технические средства стабильного территориального размещения». По мнению ФАС, к таким средствам следует относить любые конструкции, предназначенные для распространения рекламы, которые размещены стационарно, прочно связаны с землей, зданиями, строениями и сооружениями (т.е. с объектами недвижимого имущества) и не предназначены для перемещения. Таким образом, например, колонка, воспроизводящая рекламу, которая закреплена на столбе, прочно связанном с землей, подпадала под указанный запрет.

Однако Разъяснение утратило силу в связи с изданием Письма ФАС от 2 декабря 2022 г. № МШ/109196-ПР/22. Какого-либо другого разъясняющего документа антимонопольный орган на данный момент не представил. Примечательно, что по делу № А58-5732/2022 суды трех инстанций, отменяя решение антимонопольного органа, ссылались именно на это Разъяснение.

В частности, решением Якутского УФАС распространение ООО «Оберон» звуковой рекламы с использованием светодиодного экрана, установленного на внешней стене кинотеатра, признано нарушением требования ч. 3. 2 ст. 19 Закона о рекламе. Однако, как было установлено антимонопольным органом и судами, светодиодный экран не имеет технической возможности воспроизводить звук – он транслировался синхронно с изображением на экране посредством колонок, установленных на крыльце кинотеатра. Ответчик посчитал, что переносные колонки, подключенные к компьютеру, не относятся к звукотехническому оборудованию, монтируемому и располагаемому на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий. Соответственно, распространение звуковой рекламы таким способом не нарушает закон.

Решение антимонопольного органа было обжаловано, и суды поддержали позицию общества. В частности, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 16 декабря 2022 г. по делу № А58-5732/2022 указал, что согласно правовой позиции, отраженной в Письме ФАС России от 2 ноября 2021 г. № КТ/93622/21, к звукотехническому оборудованию, которое подпадает под запрет требований ст. 19 Федерального закона «О рекламе», относятся конструкции, предназначенные для распространения рекламы, которые размещены стационарно, прочно связаны с землей, зданиями, строениями и сооружениями (т.е. с объектами недвижимого имущества) и не предназначены для перемещения. «Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что требования, установленные положениями части 3.2 статьи 19 Федерального закона “О рекламе”, устанавливают запрет распространения рекламы исключительно посредством использования звукотехнического оборудования, размещенного на стенах объектов недвижимости, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении указанных требований со стороны общества посредством использования колонок, которые прочно не связаны с конструкцией здания, является необоснованным», – отмечено в постановлении.

Довод УФАС о том, что звуковая реклама, воспроизводимая акустическими колонками и транслируемая на светодиодном экране, воспринимается потребителем как единое целое, был отклонен судами трех инстанций.

Верховный Суд не поддержал формальный подход нижестоящих судов, а обратился к целям и принципам, которыми руководствовался законодатель, направленным в первую очередь на защиту интересов граждан в целях снижения на них нежелательной информационной нагрузки в виде звуковой рекламы в общественных местах. ВС указал на необходимость учитывать цель правового регулирования и принимать во внимание все обстоятельства, связанные с распространением рекламы, не ограничиваясь лишь установлением способа размещения звукопередающего устройства: «То обстоятельство, что колонки были размещены на ступенях здания, а не на стене, крыше здания, строения, сооружения, не влияет на вывод о недопустимости распространения звуковой рекламы вблизи указанных объектов, в противном случае такая позиция приводит к нивелированию цели введенного правового регулирования».

В связи с этим возникает вопрос: какая звуковая реклама допустима?

Во-первых, запрет звуковой рекламы не распространяется на социальную рекламу, поскольку она не преследует коммерческих целей и не формирует интерес к товару для его продвижения на рынке. Под социальной рекламой понимается исключительно информация, направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. Поскольку социальная реклама не является рекламой (в понимании п. 11 ст. 3 Закона о рекламе), на нее не распространяются требования, предусмотренные ч. 3.2 ст. 19 данного закона¹.

Во-вторых, по той же логике на звуковое оборудование, транслирующее музыку или иную информацию, не являющуюся рекламой и не содержащую ее, положения Закона о рекламе не распространяются. Однако распространение звуковой рекламы, чередующейся с воспроизведением музыки, призванным «замаскировать» рекламу, признается нарушением (это подтверждает решение АС Астраханской области от 1 сентября 2023 г. по делу № А06-6088/2023).

В-третьих, запрет ч. 3.2 ст. 19 Закона о рекламе относится к общей норме ст. 19 «Наружная реклама и установка рекламных конструкций» закона. Таким образом, законодателем установлен запрет на наружную, уличную рекламу, при этом звуковая (например, в торговых центрах) остается допустимой (за исключением рекламы в транспорте).

В-четвертых, действующий запрет касается только самостоятельно работающей аппаратуры – т.е. под него не подпадает реклама, которую распространяют промоутеры через громкоговорители.

С учетом позиции Верховного Суда, изложенной в комментируемом определении, последнее положение вызывает вопросы – ведь названная реклама так же раздражительна для жителей соседних домов, как и та, которая транслируется из стационарных звуковых устройств, располагаемых на внешних стенах и крышах зданий. Тем не менее есть основания полагать, что данное определение ВС не дает повода для расширительного толкования запрета, распространяя его на промоутеров с громкоговорителями или переносными колонками.

Дело в том, что тексте внесенного в 2020 г. законопроекта о запрете звуковой рекламы норма выглядела иначе: «распространение звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования, монтированного и расположенного на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (здесь и далее выделено мной. – М.Щ.), не допускается». Правительство РФ в официальном отзыве на законопроект не согласилось с такой формулировкой, указав, что «поскольку законопроект направлен на снятие социальной напряженности у жителей, вынужденных прослушивать одну и ту же рекламную информацию, транслируемую из стационарного источника, то из законопроекта необходимо исключить слова “или вне их”, поскольку такой запрет привел бы к невозможности в принципе размещения звуковой рекламы, в том числе из переносимых устройств, что представляется чрезмерным».

Таким образом, законодатель, как представляется, намеренно ограничил действие запрета на распространение звуковой рекламы, оставляя бизнесу возможность использования переносимых звукотехнических устройств. Думается, правоприменитель в лице антимонопольного органа вряд ли будет действовать вразрез с целями и принципами, которыми руководствовался законодатель.