Как ранее писала «АГ», 30 марта Конституционный Суд вынес Постановление № 12-П/2023, в котором признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции, поскольку условием, при котором запрет картеля не распространяется на соглашения хозяйствующих субъектов – участников торгов, признаются исключительно установленные ею признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов.
Выводы КС
Конституционный Суд указал, что установленные ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов сформулированы с учетом вариативности поведения, когда физическое или юридическое лицо может как самостоятельно, так и через иное юридическое лицо или несколько юридических лиц определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного либо нескольких указанных в этой норме действий.
Суд отметил, что применительно к запрету картелей на торгах дифференциация хозяйствующих субъектов, произведенная федеральным законодателем на основе критерия наличия формально-юридически выраженного контроля над хозяйствующим субъектом, во всяком случае не может рассматриваться как произвольная и дискриминационная по отношению к хозяйствующим субъектам, которые этому критерию не соответствуют, несмотря на то что образуют по указанным в законе признакам группу лиц. Хотя нахождение в одной группе и предполагает возможность влияния ее участников на решения друг друга, но такое влияние может и не достигать той степени, которая позволяет определять решения одного лица как контроль над другим.
Расширительное толкование оспариваемого законоположения позволяло бы, в частности, имитировать существование контроля созданием совокупности указывающих на него фиктивных признаков и использовать в дальнейшем предполагаемый фактический контроль для преодоления запрета картельных соглашений на торгах, что в конечном счете препятствовало бы достижению целей антимонопольного регулирования.
Как заметил КС, государство, устанавливая исключение из правил применительно к запрету заключать картельные соглашения, имеет право исходить из требования о том, чтобы контроль был надлежащим образом юридически выраженным, т.е. связывать его с такими закрепленными в законе правовыми формами (конструкциями) в сфере корпоративных отношений, когда с учетом сложившейся в обществе в определенный период практики существует высокая и очевидная для третьих лиц вероятность того, что между участниками торгов при принятии ими управленческих решений существуют отношения фактического контроля. Отсутствие прозрачности оснований для контроля, когда он юридически не выражен, приводило бы к тому, что позитивное для участников правоотношений значение придается такому контролю, который может быть обусловлен противоправными мотивами, в частности намерением скрыть свою активную роль в деятельности формально независимого хозяйствующего субъекта, например с целью усложнить доказывание возникновения у контролирующего лица в связи с деятельностью контролируемого обязанностей, оснований для привлечения к ответственности и т.п.
Применительно к участию в торгах создание, порой стремительное, признаков фактического контроля и апелляция к ним могут осуществляться для оправдания запрещенного законом соглашения в случае его выявления органами публичной власти, указал КС. При этом состав таких признаков, достаточных для вывода о фактическом контроле, может различаться, является оценочным, а значит, допущение подобной оценки может создавать предпосылки и для злоупотреблений со стороны соответствующих представителей правоприменительных органов. Суд заметил, что из конституционных требований защиты свободы экономической деятельности не вытекает обязанность государства легитимизировать такие формы фактического контроля посредством предоставления группе лиц, в которой он осуществляется, иммунитета от ответственности за заключение картельных соглашений. Это, однако, не исключает дискреции федерального законодателя на основе экономической и иной целесообразности как отменить или редуцировать изъятие из предусмотренного антимонопольным законодательством запрета на картельные соглашения, так и расширить сферу действия предусмотренного им иммунитета.
Кроме того, для хозяйствующих субъектов, образующих группу лиц, но не отвечающих признакам, обозначенным в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, их совместное неконкурентное участие в торгах не является вынужденной и единственно возможной стратегией реализации свободы экономической деятельности, и, соответственно, нераспространение на них исключения из запрета картеля на торгах, предусмотренного ч. 7 той же статьи, не может рассматриваться как несоразмерное ограничение их конституционных прав и как их дискриминация.
Конституционный Суд признал ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции соответствующей Конституции, поскольку условием, при котором запрет картеля не распространяется на соглашения хозяйствующих субъектов – участников торгов, признаются исключительно установленные ею признаки контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого или одного лица в отношении хозяйствующих субъектов.
Эксперты «АГ» о выводах КС
Старший юрист антимонопольной практики АБ ЕПАМ Анастасия Яремчук назвала правовую позицию КС РФ вполне ожидаемой с учетом сложившейся правоприменительной практики и многочисленных споров о толковании ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Несмотря на достаточно четко сформулированные изъятия из ст. 11 Закона о защите конкуренции, многие хозяйствующие субъекты, обвиняемые антимонопольными органами в заключении антиконкурентных соглашений, предпринимают безуспешные попытки расширительного толкования данных изъятий. «Наиболее часто заявляются доводы о том, что субъекты представляют собой группу лиц в понимании общей ст. 9 Закона о защите конкуренции, что, по их мнению, в любом случае должно свидетельствовать об отсутствии конкурентных отношений между ними и, как следствие, невозможности обвинения в картеле. Доводы подкрепляются суждениями о том, что группа по любым из признаков, обозначенных в ст. 9 Закона о защите конкуренции, представляет собой единый экономический субъект, а потому не может конкурировать “внутри”», – указала она.
Вместе с тем, заметила юрист, практика давно сложилась в пользу точного и буквального толкования ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции: данные нормы предусматривают исчерпывающий перечень оснований для признания субъектов, находящихся под единым контролем и не рассматриваемых в контексте ст. 11, конкурирующими; иные основания данной статьей не предусмотрены и, следовательно, не применимы.
Данная позиция антимонопольных органов и судов очень подробно объясняется в постановлении КС, где Суд подчеркнул, что логика законодателя заключалась в том, чтобы нивелировать риски злоупотреблений со стороны обвиняемых хозяйствующих субъектов, способных использовать достаточно широкие формулировки ст. 9 Закона о защите конкуренции для имитации подконтрольной группы лиц во избежание ответственности за сговор. Анастасия Яремчук заметила, что подобная имитация контроля неоднократно рассматривалась в практике: установление контроля, например посредством выданных доверенностей (№ А56-3855/2017; № А45-30381/2018), заключения договоров доверительного управления (№ А40-107482/2019), что с точки зрения определения подконтрольности субъектов друг другу является оценочной категорией и может быть по-разному истолковано, а также является затруднительным для проверки достоверности.
«В свою очередь, именно четкие формулировки ч. 8 ст. 11 о квалификации наличия контроля субъектов в отношении друг друга позволяют не допустить двоякого оценочного толкования и ухода виновных в картеле лиц от ответственности, что вносит определенность и предсказуемость такого толкования, в том числе контролирующими органами», – указала Анастасия Яремчук.
Ведущий юрист юридической фирмы INTELLECT Андрей Тронин заметил, что, выбирая между формально-юридическим толкованием понятия контроля одного хозяйствующего субъекта в отношении другого, закрепленного в соответствующей норме Закона о защите конкуренции, и предложенной заявителем по делу расширенной трактовкой, Конституционный Суд обратился к истории принятия этой нормы, осуществил ее грамматическое и системное толкование, а также спрогнозировал возможные негативные правовые последствия расширительного толкования. В результате всестороннего исследования Суд пришел к убедительному выводу о том, что для баланса интересов как хозяйствующих субъектов, так и потребителей их товаров, наличествования определенных и прозрачных «правил игры», которых должны придерживаться субъекты при осуществлении деятельности на товарных рынках, должен применяться именно формально-юридический подход, в рамках которого понятию контроля придается конкретное значение, выраженное в правовой норме и с определенными правовыми признаками в соответствии с волей законодателя.
«Расширительный подход, основанный на оценочных выводах о фактическом контроле за пределами содержания нормы ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции так или иначе способен породить злоупотребления как со стороны хозяйствующих субъектов, которые будут иметь возможность имитировать наличие такого формально-неопределенного контроля между фактически независимыми субъектами для целей ухода от ответственности за создание картеля, так и со стороны представителей правоприменительных органов, поскольку сама по себе возможность установить наличие фактического контроля на основе некоторого объема заранее не определенных признаков создает предпосылки для такого рода злоупотреблений при оценке явлений хозяйственной жизни», – указал Андрей Тронин.
По мнению юриста, несколько инородной в мотивировочной части постановления выглядит ссылка суда на разъяснение ФАС России по спорному вопросу, поскольку это кажется аргументом иного, более низкого порядка, по сравнению со всеми иными, однако в конечном итоге общую картину это серьезно не ухудшает. «Следует оговориться, что приведенная в рассматриваемом постановлении трактовка понятия контроля универсальна и касается всех случаев применения данного понятия в соответствии с ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а не только в отношении антимонопольных требований к торгам», – отметил юрист.
Юрист антимонопольной и регуляторной практики VEGAS LEX Илья Бочинин отметил, что фактически КС развил выводы, изложенные в Разъяснении ФАС России № 16 «О применении частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции», а затем отраженные в Постановлении Пленума ВС РФ от 4 марта 2021 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Он пояснил, что нормативно установленные критерии контроля фактически помогают третьим лицам в установлении с высокой степенью достоверности того, могут ли потенциально конкретные хозяйствующие субъекты подпадать под исключение, предусмотренное ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, или нет.
«КС РФ в данном контексте справедливо указывает отдельно на заказчиков и организаторов торгов. Полагаю, что “закрытый” перечень оснований, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, который потенциально возможно проверить третьему лицу, способствует возможности субъектов конкурентных процедур (в частности, государственных закупок) проверить реальный состав участников конкурентных процедур – потенциальных поставщиков. Возможность же расширения установленных критериев может привести к потенциальным злоупотреблениям при установлении нарушений антимонопольного законодательства путем заключения антиконкурентных соглашений, в том числе к избеганию ответственности участниками картеля», – указал юрист.
Вместе с тем, считает Илья Бочинин, отдельным вопросом остается фактическая возможность контроля одним лицом другого – в отступление от оснований, предусмотренных ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции. «Не заслуживают ли такие ситуации распространения на соответствующих хозяйствующих субъектов “иммунитета”? Полагаю, что в отдельных случаях это действительно могло бы быть оправдано. Вместе с тем это вступало бы во многом в противоречие с принципом правовой определенности, предполагающим, в том числе, ясность, недвусмысленность правовой нормы», – аргументирует он.
Эксперт добавил, что Конституционный Суд, несмотря на то что отдельно задавался вопросом о возможности (целесообразности) в ряде случаев понимания контроля более широко, чем сформулировано в ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции, отдельно не отмечает возможное противоречие соответствующего расширительного толкования принципу правовой определенности. Однако, по мнению Илья Бочинина, исходя из анализа постановления, можно предположить, что КС это фактически подразумевал.
Адвокат и партнер АБ «Рыженко, Мамров и партнеры» Феликс Мамров посчитал, что выводы Конституционного Суда сделаны в духе тренда последних лет, в котором все большее значение имеет не формально-юридический подход к применению тех или иных норм права, а в первую очередь проверка соблюдения принципа добросовестности, закрепленного в ст. 10 Гражданского кодекса, участником спорных правоотношений. Конституционный Суд прямо указывает, что намеренное создание признаков контроля для определения группы хозяйствующих субъектов недопустимо, если это делается фактически для обхода действующих императивных норм, что, в свою очередь, образует состав административного правонарушения.
Феликс Мамров обратил внимание, что мотивировочная часть постановления, в числе прочего, отсылает к разъяснениям ФАС, придавая им фактически юридическую силу если не федерального закона, то, как минимум, ставя их наравне с разъяснениями Пленума Верховного Суда. «Указанное дает ясный сигнал всем участникам спорных правоотношений о необходимости неукоснительного соблюдения названных разъяснений ФАС, с одной стороны, и бесперспективности обжалования решений антимонопольного органа, вынесенных в соответствии с такими разъяснениями, с другой», – полагает он.
