8 декабря Конституционный Суд вынес Постановление № 53-П, которым признал не соответствующим Конституции п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ, поскольку он не позволяет однозначно установить, как определять размер хищения в части отнесения или неотнесения к нему суммы налога, уплаченной с полученной путем обмана части заработной платы.
В производстве Тихоокеанского флотского военного суда как апелляционной инстанции находится уголовное дело по обвинению А. в совершении преступления по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Согласно предъявленному обвинению А., проходя военную службу по контракту и ежегодно подтверждая высший квалификационный уровень физической подготовленности военнослужащего, обманывал должностных лиц воинских частей по месту службы. Так, в целях получения денежного довольствия в большем, чем положено, размере А. представлял поддельное удостоверение мастера спорта России по настольному теннису. В связи с этим издавались приказы о выплате ему ежемесячной надбавки за особые достижения в службе в размере 100% (вместо полагавшихся 70%) оклада по воинской должности, во исполнение чего Единым расчетным центром Минобороны России ему необоснованно было начислено 545 тыс. руб. (включая НДФЛ в размере 70 тыс. руб.). Полученными средствами А. распорядился по своему усмотрению, чем причинил ущерб государству в сумме излишне начисленной надбавки.
Приговором Владивостокского гарнизонного военного суда от 8 октября 2021 г. А. признан виновным в мошенничестве, а именно в хищении имущества путем обмана в крупном размере, установленном исходя из суммы начисленной надбавки и НДФЛ, с назначением наказания в виде штрафа в 400 тыс. руб.
Апелляционным определением Тихоокеанского флотского военного суда от 3 декабря 2021 г. приговор был изменен: из признанных похищенными денежных средств исключена сумма удержанного налога (70 тыс. руб.), а размер штрафа снижен до 250 тыс. руб. Суд второй инстанции исходил из того, что сумма налога не входит в предмет хищения, определенный в п. 1 примечаний к ст. 158 УК, поскольку удержание налога из начисленного денежного довольствия осуществляется налоговым агентом самостоятельно во исполнение требований закона – независимо от действий и волеизъявления налогоплательщика, который лишен возможности повлиять на его удержание.
Вместе с тем Кассационный военный суд определением от 26 апреля 2022 г. отменил апелляционное определение и направил дело на новое рассмотрение. Суд не согласился с тем, как установлен предмет хищения, указав, что действия налогового агента по удержанию НДФЛ из денежного довольствия военнослужащего не имеют правового значения для определения размера похищенных средств: налоговый агент фактически действует в интересах виновного, лишь технически исполняя обязанность по уплате налога с полученного виновным дохода. Начислением А. денежного довольствия в излишнем размере государству причинен ущерб, который составила вся выделенная на производство такой выплаты сумма – с учетом удержанного налога – а не только денежные средства, перечисленные военнослужащему после удержания НДФЛ, сочла кассация.
В результате уголовное дело вновь поступило в Тихоокеанский флотский военный суд, который приостановил производство по делу и направил запрос в Конституционный Суд. По мнению заявителя, п. 1 примечаний к ст. 158 УК противоречит Конституции, так как позволяет расценивать удержание налоговым агентом НДФЛ в качестве противоправного изъятия суммы уплаченного налога виновным в свою пользу и тем самым включать эту сумму в предмет хищения наряду с фактически полученным путем обмана денежным довольствием.
Заявитель указал, что выделение денежных средств для выплаты денежного довольствия военнослужащим осуществляется за счет средств бюджетной системы РФ и начисляемый на денежное довольствие НДФЛ также перечисляется в бюджет, а это ставит под сомнение выбытие из обладания собственника (государства) суммы, составляющей налог. Также суд подчеркнул, что включение в данном случае в предмет хищения сумм удержанного налога входит в противоречие с известным правоприменительной практике пониманием момента окончания преступления. Так, хищение признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного и тот имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48).
Изучив запрос, КС указал, что денежное довольствие, выплачиваемое военнослужащим, обладает аналогичными сущностными признаками, которые в системе действующего регулирования позволяют отнести его к выплатам, приравненным к зарплате.
Суд отметил, что интересами защиты конституционного права собственности обусловлена необходимость эффективных мер публично-правовой ответственности за посягательства на него. Введение таких мер Конституция возлагает на законодателя, предоставляя ему широкую свободу усмотрения, но одновременно обязывая руководствоваться имеющими универсальное значение и, по сути, относящимися к основам конституционного правопорядка общими принципами юридической ответственности, включая принципы юридического равенства и правовой определенности, а также принцип nullum crimen, nulla poena sine lege (нет преступления, нет наказания без указания на то в законе).
Как разъяснил КС, эти общеправовые принципы выступают критерием оценки законодательного регулирования прав и свобод, а их реализация в уголовно-правовой сфере предполагает, с одной стороны, использование средств уголовного закона для равной защиты собственности от преступных посягательств, а с другой – недопущение избыточного ограничения прав и свобод при применении мер уголовно-правового принуждения, чтобы обеспечить дифференциацию ответственности, отвечающую требованиям справедливости, разумности и пропорциональности.
Суд подчеркнул, что при дифференциации уголовной ответственности за хищение чужого имущества в зависимости от его стоимости должна учитываться общественная опасность деяния и порожденных им последствий с точки зрения как размера вреда, причиненного собственнику или иному законному владельцу имущества, так и размера похищенного. Иное вело бы к нарушению принципов равенства и справедливости, а также к снижению уровня уголовно-правовой защиты права собственности. КС обратил внимание, что, определяя меры уголовно-правовой защиты всех форм собственности, законодатель должен исходить из требования адекватности мер и их последствий вреду, причиненному в результате правонарушения.
Предусмотренное оспариваемой нормой единое для всех составов преступлений понятие хищения включает как субъективный признак – корыстную цель, так и объективные признаки, характеризующие деяние: противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц и его следствие – причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества, уточнено в постановлении.
Отмечается, что в судебной практике хищение чужого имущества признается оконченным с момента, когда оно поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. При решении вопроса о виновности в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды исходят из того, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели – т.е. стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться им как собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен, указал КС.
Он подытожил, что обязательными объективными признаками хищения выступают противоправное завладение имуществом (изъятие, обращение) в таком размере, в каком распорядиться им может либо сам виновный, либо лицо, в чью пользу это имущество по его воле отчуждено, а также ущерб, причиненный содеянным.
Конституционный Суд пояснил, что под воздействием обмана, совершенного работником (военнослужащим), работодатель, введенный в заблуждение относительно наличия оснований для начисления или увеличения зарплаты (денежного довольствия), произвел неверное начисление, тем самым уменьшая фонд зарплаты на величину такого начисления, включая сумму, которая впоследствии будет удержана в качестве налога, что может характеризоваться как ущерб. «Наряду с этим работодатель (уполномоченное лицо) как налоговый агент, действуя добросовестно и выполняя свои обязанности, предусмотренные налоговым законодательством, исчисляет, удерживает и перечисляет в бюджетную систему РФ сумму налога на такой доход физического лица. Сказанное, однако, не предрешает вопроса о соотнесении данной суммы с размером хищения», – добавил КС.
Суд полагает, что в правоприменительной практике п. 1 примечаний к ст. 158 УК придается противоречивый смысл, что не позволяет однозначно понять, как определить размер хищения, совершаемого путем обмана работником о наличии оснований для начисления или увеличения зарплаты, касательно отнесения или неотнесения к нему суммы налога, удержанной и уплаченной с полученной путем обмана части заработной платы (денежного довольствия).
КС указал, что, с одной стороны, ФОТ уменьшается на всю величину необоснованно начисляемой зарплаты (денежного довольствия), включая ошибочно удерживаемый НДФЛ, что образует такой признак хищения, как ущерб. Это обстоятельство, а также то, что работодатель действует именно в качестве налогового агента – т.е. уплата налога осуществляется из средств, начисленных работнику, – ведут к формированию судебной практики, которая включает удержанные в качестве налога суммы в размер хищения (определения Кассационного военного суда от 29 сентября 2020 г. № 77-214/2020; от 26 апреля 2022 г. № 77-163/2022; определение Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2022 г. № 77-961/2022).
С другой стороны, подчеркнул Конституционный Суд, не может характеризовать корыстную цель виновного (предполагающую стремление обогатиться лично или обратить похищенное в обладание иных лиц) перечисление удержанной налоговым агентом части необоснованно начисленной зарплаты (денежного довольствия) в бюджетную систему РФ. Кроме того, реальную возможность распорядиться похищенным виновный получает только в отношении той части денежных средств, которые ему фактически выплачиваются (зачисляются на его счет). В рамках такой позиции суды исключают из размера хищения сумму удержанного налога, поскольку виновный ее не получает и не имеет возможности распоряжаться ею по своему усмотрению (определения Кассационного военного суда от 28 января 2020 г. № 77-6/2020; Четвертого КСОЮ от 20 декабря 2021 г. № 77-5004/2021 и Шестого КСОЮ от 18 февраля 2021 г. № 77-900/2021).
КС добавил, что практика применения оспариваемой нормы противоречива и допускает два взаимоисключающих варианта толкования. Отсутствие надлежащего критерия для использования содержащихся в ней признаков хищения в ситуации, когда хищение сопряжено с нормативно предопределенным перечислением НДФЛ, создает условия для различного применения данной нормы и, соответственно, произвольного определения размера хищения, во всяком случае, влияющего на оценку степени общественной опасности содеянного, а значит, и на строгость применяемых мер государственного принуждения.
Кроме того, в постановлении поясняется, что в некоторых обстоятельствах дифференциация размера похищенного в зависимости от включения или невключения в него суммы перечисленного в бюджет НДФЛ может оказаться определяющей для квалификации деяния по той или иной части статьи уголовного закона, а если совершенные деяния отнесены к разным категориям преступлений – для сроков давности привлечения к уголовной ответственности.
Таким образом, КС признал п. 1 примечаний к ст. 158 УК не соответствующим Конституции в той мере, в какой он допускает в правоприменительной практике различную оценку размера похищенного при хищениях, совершаемых путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения зарплаты (денежного довольствия) применительно к отнесению или неотнесению к этому размеру суммы налога, удержанной и уплаченной налоговым агентом с начисленной под воздействием обмана части заработной платы.
В условиях наличия в практике двух противоположных вариантов толкования одной уголовно-правовой нормы по одному и тому же вопросу продолжение ее применения таким вариативным образом является недопустимым, подчеркнул Суд. При этом он напомнил, что указание на необходимость применения менее благоприятного для подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) варианта противоречило бы природе КС как органа, решения которого не должны приводить к ухудшению правового положения граждан в отношениях с государством.
КС также обязал федерального законодателя устранить выявленную неопределенность правового регулирования в части оценки размера похищенного при хищении, совершенном путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения заработной платы (денежного довольствия). При этом подчеркивается, что этим не ставится под сомнение правомочие федерального законодателя – в пределах его конституционной дискреции и с соблюдением вытекающих из принципов равенства и справедливости требований соразмерности уголовно-правовых и иных последствий совершенного деяния тяжести содеянного – выбрать способ решения данного вопроса.
До внесения изменений, постановил Конституционный Суд, при определении признаков хищения, совершенного путем обмана о наличии оснований для начисления или увеличения зарплаты, суды не должны включать в его размер сумму НДФЛ, которая исчислена и удержана налоговым агентом.
Адвокат АБ ЕМПП Людмила Щедрова в комментарии «АГ» подчеркнула, что в данном постановлении КС указал на проблему двоякого применения п. 1 примечаний к ст. 158 УК при хищениях, совершаемых одним способом при одних и тех же обстоятельствах. «С одной стороны, КС поддерживает позицию кассационных судов, которые идут по пути формирования судебной практики включения удержанных в качестве налога суммы в размер хищения. С другой стороны, рассуждая о признаках хищения, КС согласился с тем, что у обвиняемого в таких случаях отсутствует корыстная цель хищения удержанной налоговым агентом части необоснованно начисленной зарплаты, а также он не имеет реальной возможности распоряжаться этой частью незаконно полученного им имущества, с чем невозможно не согласиться», – заметила адвокат.
По мнению Людмилы Щедровой, КС фактически не разрешил «уголовно-правовой спор» между сторонниками разных подходов, а «выбрал» второй вариант правоприменения, исходя из того, что это более благоприятно для обвиняемого, а иная позиция привела бы к ухудшению его правового положения, что недопустимо для решений КС, пояснила адвокат.
По ее мнению, такая позиция КС не разрешает вопросы восстановления имущественных прав потерпевшего. Как указано в постановлении, у собственника (потерпевшего) действительно происходит изъятие всей суммы незаконно начисленной зарплаты, включая уплаченный налог, и именно данная сумма составляет для него ущерб. «Каким образом это будет учитываться при новом применении? В частности, опираясь на выбранную КС логику, потерпевший не может включить данные требования в гражданский иск в рамках уголовного процесса. Каков порядок и механизм восстановления имущественных прав потерпевшего в части возмещения ему суммы налога, незаконно уплаченного вследствие совершения преступных действий работника? Полагаю, этот вопрос остался открытым и требует дополнительных разъяснений», – поделилась Людмила Щедрова.
Адвокат НО МКА «Князев и партнеры» Алексей Сердюк считает, что проблема действительно заслуживает внимания Конституционного Суда. «Правоприменитель порой склонен увеличивать суммы хищений, зачастую не мотивируя это наличием конкретных признаков состава (например, когда при частичном невыполнении работ по госконтракту вменяется его полная стоимость при явной несоразмерности фактического и вменяемого ущерба). В разрезе рассмотренной проблемы два различных подхода судов отмечены непосредственно КС», – отметил адвокат.
Алексей Сердюк добавил, что позиция КС осторожна и прямо не ставит точку в спорном вопросе, оставляя это на усмотрение законодателя в ближайшем будущем. «Такая осторожность четко обоснована в тексте документа. Тем не менее в постановлении до законодательных новелл заложено благоприятное для обвиняемых толкование примечания к ст. 158 УК. Полностью разделяю эту позицию, так как лицо не получает возможности распорядиться денежными средствами, уплачиваемыми налоговым агентом государству, и эти средства объективно не могут охватываться его корыстной целью», – резюмировал адвокат.
