Кпэа нуждается в совершенствовании

КПЭА НУЖДАЕТСЯ В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ

О дисциплинарной ответственности адвоката за «злоупотребление правом» и за поведение вне профессиональной деятельности

В настоящее время Комиссия ФПА по этике и стандартам разрабатывает Стандарт участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. С принятием этого документа содержание Кодекса профессиональной этики адвоката существенно изменится. С учетом этого целесообразно одновременно внести в КПЭА уточнения и дополнения, которые могли бы урегулировать сложные этические ситуации, вызывающие трудности и неоднозначно решаемые в дисциплинарной практике регионов. Поэтому уже сейчас следует задуматься о подготовке дополнений и уточнений норм КПЭА правилами, принятие которых не менее важно, чем правила Стандарта.

О «злоупотреблении правом» со стороны адвоката
В постановлении КС РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П содержится следующая формулировка: «В силу статьи 15 (часть 2) Конституции РФ не могут быть защищены режимом адвокатской тайны также сведения <…> о злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и лицом, которому оказывается юридическая помощь, а также третьим лицом (например, оплачивающим услуги адвоката)».

Схожая формулировка содержится в постановлении КС РФ от 29 ноября 2010 г. № 20-П: «…цензура переписки подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, с избранными ими адвокатами (защитниками) может иметь место лишь в исключительных случаях, при наличии у администрации места содержания под стражей обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь».

ВС РФ в постановлении Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» (абз. 2 п. 18) указывает: «Суд может не признать право обвиняемого на защиту нарушенным в тех случаях, когда отказ в удовлетворении ходатайства либо иное ограничение в реализации отдельных правомочий обвиняемого или его защитника обусловлены явно недобросовестным использованием ими этих правомочий в ущерб интересам других участников процесса <…>». Термина «злоупотребление правом» в тексте данного постановления нет, но в проекте № 2 указанного документа от 28 мая 2015 г. после слов о недобросовестном осуществлении защитником его правомочий в скобках фигурировали слова «злоупотребление правом», что свидетельствует о тождестве понятий злоупотребления правом и недобросовестности адвоката-защитника.

В связи с тем, что термин «злоупотребление правом» со стороны адвоката введен в юридический оборот, адвокатуре следует сформировать правовую позицию по отношению к данному понятию.

С.Н. Гаврилов в этой связи полагает, что «злоупотребление правом» не является нарушением права (закона). По своей сущностной природе применительно к адвокатской деятельности его можно отнести к нарушению профессионально-этического характера и следует расценивать как нарушение требования добросовестности адвоката (ст. 8 КПЭА). «Корпоративная дисциплинарная практика присяжной адвокатуры, адвокатуры советского периода и современной российской адвокатуры накопила значительный опыт и выработала подходы к реагированию на негативные проявления в профессионально-этической сфере, включая и факты недобросовестности при осуществлении адвокатами своих профессиональных обязанностей, в том числе и в деятельности в различных видах процесса», – отмечает С.Н. Гаврилов.

«Рассмотрение и разрешение вопроса о наличии либо отсутствии в поведении адвоката признаков злоупотребления правом должно осуществляться с учетом обеспечения гарантии полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств <…> соблюдения адвокатом профессиональных обязанностей.

Поскольку сведения, которые подлежат оценке при рассмотрении и разрешении вопроса о наличии в поведении адвоката признаков злоупотребления правом, являются предметом адвокатской тайны, <…> рассмотрение и разрешение соответствующих обстоятельств должно осуществляться в рамках процедуры рассмотрения дисциплинарного дела, предусмотренной Законом об адвокатуре.

Принятие каким-либо иным органом или должностным лицом решения о наличии в действиях (бездействии) адвоката признаков злоупотребления правом, вне предусмотренной Законом об адвокатуре и КПЭА дисциплинарной процедуры, нарушает принцип независимости адвокатуры, принцип состязательности, а также не позволит полно, всесторонне и объективно рассмотреть и разрешить вопрос о наличии в действиях адвоката соответствующего профессионально-этического проступка», – утверждает С.Н. Гаврилов, и с его позицией нельзя не согласиться.

«Злоупотребление правом» со стороны адвоката должно расцениваться как нарушение требования КПЭА о добросовестном исполнении своих профессиональных обязанностей.

Адвокатура в свою очередь должна озаботиться выявлением типичных примеров недобросовестности адвокатов, которые могут расцениваться как «злоупотребление правом», и включением их в КПЭА.

Соблюдать традиции отечественной адвокатуры и учитывать международный опыт
В действующем КПЭА заявлено, что его целью является, в частности, развитие традиций российской (присяжной) адвокатуры, и КПЭА обязывает адвоката соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции.

Приведу примеры традиций российской присяжной адвокатуры в дисциплинарной практике, опубликованные А.Н. Марковым в 1913 г.¹

«[1006] Одно из существеннейших условий деятельности присяжного поверенного – это доверие суда к сословию, убеждение судьи, что присяжный поверенный в своей деятельности не допустит никакой сознательной неправильности, что если ошибка по человеческому несовершенству и допустима, то она будет немедленно исправлена, присяжный поверенный примет все меры к тому, чтобы загладить свой промах, не подвести суд. (Мск. 07/08-399, ч. 3)».

«[1005] Адвокат обязан говорить и доказывать на суде одну только правду и не прибегать ни к каким обманам для введения суда в заблуждение, хотя бы для достижения и справедливой цели. (С.-ПБ. 81/82-76)».

КПЭА устанавливает обязательные правила поведения адвоката, основанные в том числе на международных стандартах и правилах адвокатской профессии. В этой связи показателен опыт США, где адвокаты считаются «слугами правосудия», и эта роль их не смущает. Профессиональная этика адвокатов регулируется судебной властью, Американской ассоциацией юристов и прецедентными судебными решениями.

Приведу весьма показательную норму из Правил профессионального поведения американских адвокатов о «долге чистосердечия по отношению к суду»: «…правила запрещают адвокату совершать обман или лжесвидетельствовать в суде, а также помогать в этом клиенту. Сокрытие адвокатом намерения своего клиента дать ложные показания в суде может быть истолковано как содействие клиенту в таком лжесвидетельстве. Таким образом, Правилами установлено, что обязанность адвоката по отношению к клиенту имеет второстепенное значение перед долгом быть чистосердечным в суде»².

Предлагаю включить в КПЭА норму о том, что адвокат не должен умышленно вводить в заблуждение дознавателя, следователя и суд, какими бы соображениями защиты это ни мотивировалось. Адвокат вправе лишь умолчать об отдельных известных ему фактах, если их раскрытие не является обязательным, а сообщение о таких фактах может повредить правам и законным интересам подзащитного.

Ответственность адвоката за поведение вне профессиональной деятельности
В Обращении VI Всероссийского съезда адвокатов к адвокатскому сообществу «О соблюдении правил профессиональной этики» подчеркивается, что к профессиональным обязанностям адвоката относится не только его деятельность, непосредственно связанная с оказанием юридической помощи доверителю по конкретным поручениям. Круг обязанностей адвоката, присущих его профессии, существенно шире и включает целый комплекс иных профессиональных обязанностей.

Аналогично Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества указывает, что обязанности адвоката «не ограничиваются добросовестным исполнением своего долга в рамках закона. Адвокат должен действовать в интересах права в целом <…>».

КПЭА устанавливает, что его нормы приняты в целях «развития традиций российской (присяжной) адвокатуры, которая всегда сознавала свою нравственную ответственность перед обществом», и если вопросы профессиональной этики не урегулированы КПЭА, то адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции (преамбула и п. 1, 3 ст. 4).

Какие они – эти традиции? Приведем некоторые примеры отношения присяжной адвокатуры к поведению адвоката вне профессиональной деятельности, собранные А.Н. Марковым.

«[20] Учреждая сословие присяжной адвокатуры, – высказывал Совет в одном из своих решений (отчет Совета 1900 г., стр. 114), – законодатель даровал ему самоуправление, без которого немыслимы его независимость и свобода. Единственным законным органом его самоуправления является Совет, обязанный иметь за подведомственными ему присяжными поверенными такой надзор, который служил бы “средством к водворению и поддержанию между ними чувства правды, чести и сознания нравственной ответственности перед правительством или обществом” (комментарии к ст. 354 Учр. Суд. Уст.). Отсюда следует, что не только профессиональная, но и всякая другая общественная деятельность присяжного поверенного, даже его частная жизнь могут дать повод ко вмешательству дисциплинарной власти Совета; такой повод может возникнуть иногда даже среди самой интимной, семейной обстановки. Такие деяния, например, как жестокое обращение с женой, нанесение ей побоев, присвоение ее капитала, должны подлежать ведению Совета, так как при констатировании этих деяний виновный в них не может носить звания присяжного поверенного. (Мск. 03/04-463, ч. 2; 87/88-106; 09/10-106, ч. 3)».

«[22] Вопрос о том, могут ли подлежать обсуждению Совета поступки членов сословия присяжных поверенных, совершенные ими в сфере не профессиональной их деятельности, а частной жизни, Совет всегда разрешал утвердительно, исходя из того положения, что личность человека, его характер и нравственные качества не могут быть дробимы по отдельным сферам его деятельности, что поступки, совершенные в сфере частной жизни данного лица, могут оказаться несовместимыми с достоинством и честью того же лица как члена сословия, а потому и вызвать со стороны Совета порицание или даже и дисциплинарное взыскание. (Мск. 02/03-202, ч. 2)».

«[1110] Присяжный поверенный не может подлежать дисциплинарному суду Совета за действия, касающиеся сферы его частной, домашней и хозяйственной жизни, если эти действия не имеют характера преступного или предосудительного настолько, что лишают присяжного поверенного доверия, свойственного его званию. (С.-Пб. 87/88-25)».

«[1126] Помощник присяжного поверенного пользовался трудом безработного в кредит, уволил его от службы, не рассчитавшись с ним, и только Судом бывший письмоводитель мог осуществить свое не только юридическое, но и нравственное право на ничтожный заработок. Такие действия позорят сословие. (Мск. 08/09-202, ч. 3)».

«[1130] Должно считаться предосудительным для присяжного поверенного уклонение от принятия повестки о предъявленном к нему иске. Если даже допустить, что присяжный поверенный не находился в городе во все те сроки, когда к нему направляли повестку, то все-таки представляется непростительным с его стороны то обстоятельство, что он, будучи осведомлен о предъявленном к нему иске, в течение полугода не явился в канцелярию Суда для добровольного принятия повестки. (Мск. 899/900-68, ч. 2; 83/84-84; 09/10-559, ч. 3)».

Действующий КПЭА предусматривает дисциплинарную ответственность адвоката не только за нарушение им профессиональных обязанностей при непосредственном осуществлении деятельности по оказанию юридической помощи, но и за его поведение вне профессиональной деятельности, которое порочит его честь и достоинство или наносит ущерб авторитету адвокатуры.

В частности, в КПЭА указано, что он принят в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской (присяжной) адвокатуры, которая всегда сознавала свою нравственную ответственность перед обществом. Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры (преамбула).

Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии. В тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе (п. 1, 3 ст. 4).

Убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката является необходимым условием доверия к нему. Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия (п. 1, 2 ст. 5).

Не только выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям, но и осуществление адвокатом любой иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры (п. 4 ст. 9).

Нормы второго раздела КПЭА «Процедурные основы дисциплинарного производства» не могут содержать новых принципов и норм профессионального поведения адвоката, которые не предусмотрены в разделе первом КПЭА.

В п. 2 ст. 19 установлено, что поступок адвоката, который порочит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры, должен стать предметом рассмотрения соответствующих квалификационной комиссии и Совета. Эта норма второго раздела КПЭА не противоречит нормам первого раздела КПЭА (п. 1 ст. 4, п. 4 ст. 9).

Что касается фразы, содержащейся в п. 4 ст. 20: «а равно жалобы, обращения и представления указанных в настоящей статье лиц, основанные на действиях (бездействии) адвоката (в том числе руководителя адвокатского образования, подразделения), не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей», то ее следует исключить, поскольку она противоречит не только традициям присяжной адвокатуры, но и нормам части первой КПЭА.

Ответственно подходить к установлению и применению норм профессиональной этики
Председатель Комитета Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству В.Н. Плигин в интервью «АГ» заметил: «Если органы адвокатуры попытаются избежать серьезной дисциплинарной практики, то государству придется изъять этот инструмент и ввести другие меры реагирования».

В отличие от многих других стран, в современной России государство делегировало адвокатуре самой определять, какое поведение адвоката следует считать недобросовестным, и устанавливать нормы профессиональной этики. Органы адвокатского самоуправления обязаны с предельной ответственностью подходить к формулированию, толкованию и применению этих норм, не допустить такого положения, при котором государство будет вынуждено искать иные способы установления и применения правил профессиональной этики адвокатов.

Адвокатура может и должна помогать суду бороться с адвокатами, которые недобросовестно выполняют свои профессиональные обязанности, прежде всего в уголовном судопроизводстве, тем самым злоупотребляя своими правами защитников и способствуя злоупотреблению подзащитными правами на защиту.

Такая борьба возможна, во-первых, путем неукоснительного применения мер дисциплинарного воздействия – принципиального реагирования на факты недобросовестного поведения адвокатов-защитников, которые подрывают честь и достоинство адвокатской профессии, умаляют престиж адвокатуры и должны влечь строгую дисциплинарную ответственность виновных лиц.

Во-вторых, КПЭА должен содержать возможно более полный перечень правил поведения адвоката, нарушение которых расценивается как недобросовестное осуществление профессиональных обязанностей. Такой перечень не может оставаться неизменным. Изменение законодательства, развитие и совершенствование методов и способов защиты влекут возникновение новых сложных и спорных вопросов этики, которые необходимо урегулировать. Поэтому нормы КПЭА должны регулярно совершенствоваться и пополняться введением новых правил поведения адвоката в ситуациях и по вопросам, которые возникают в практике и по которым высший орган адвокатского самоуправления, Всероссийский съезд адвокатов, определит критерии добросовестного и недобросовестного поведения адвоката.

Предлагаю внести следующие изменения и дополнения в КПЭА
1. Дополнить п. 3 ст. 10 КПЭА вторым, третьим и четвертым абзацами:
«Адвокат должен разумно оценивать свои занятость и физические возможности участия в судопроизводстве в течение всего периода той стадии процесса, на которую он намерен принять на себя защиту или представительство.

Участвуя в судопроизводстве, адвокат должен заблаговременно планировать свой ежегодный отпуск (отдых), чтобы это не влекло затягивания процесса.

Адвокат должен своевременно сообщить дознавателю, следователю или суду о своей занятости, препятствующей участию в процессуальных действиях. В случае неожиданно выявившихся обстоятельств, которые препятствуют плановому ходу судопроизводства, защитник должен предложить доверителю пригласить еще одного защитника по соглашению, либо ходатайствовать о приглашении защитника по назначению для участия вместе с ним в процессе, либо предложить подзащитному отказаться от его помощи и выйти из процесса».

2. Дополнить ст. 12 КПЭА третьим и четвертым абзацами:
«Участвуя в судопроизводстве, адвокат не должен нарушать императивные процессуальные нормы, адресованные ему как участнику процесса или обязательные для всех участников судопроизводства, поскольку отказ защитника от выполнения требований императивных процессуальных норм является отказом от защиты (в том числе отказ от подписания протокола процессуального действия с его участием, отказ от выступления в прениях и пр.).

Адвокат не должен умышленно вводить в заблуждение дознавателя, следователя и суд и вправе лишь умолчать об отдельных известных ему фактах, если их раскрытие не является обязательным, а сообщение о таких фактах может повредить правам и законным интересам подзащитного».

3. Первый абзац п. 2 ст. 13 после слов «указанных в законе» дополнить словами «а также случаев, когда обвиняемый добровольно отказывается от помощи защитника, и нет причин для признания такого отказа вынужденным или причиняющим вред законным интересам обвиняемого».

4. В п. 4 ст. 20 исключить фразу «а равно жалобы, обращения и представления указанных в настоящей статье лиц, основанные на действиях (бездействии) адвоката (в том числе руководителя адвокатского образования, подразделения), не связанных с исполнением им профессиональных обязанностей».

5. В связи с тем, что нормы, связанные с созданием и деятельностью Комиссии по этике и стандартам включены законодателем в Закон об адвокатуре, из КПЭА следует исключить ст. 18.2.

¹ Правила адвокатской профессии в России: опыт систематизации постановлений Советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. Составил член Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты Александр Николаевич Марков. Москва, 1913 год / Сост.: А.В. Воробьев, А.В. Поляков, Ю.В. Тихонравов; отв. ред. Ю.В. Тихонравов. М.: Статут, 2003. Примеры публикуются в сокращенном виде.
² Бернам У. Правовая система США. 3-й вып. М.: Новая юстиция, 2006. С. 289.