«Хорошо забытое старое»?

Конституционный Суд РФ опубликовал Постановление от 7 февраля 2023 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 пункта 12 статьи 61.11 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” и пункта 3.1 статьи 3 Федерального закона “Об обществах с ограниченной ответственностью” в связи с жалобой гражданина И.И. Покуля», посвященное вопросам привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц хозяйственного общества, дело о банкротстве которого прекращено в связи с отсутствием средств для финансирования банкротных процедур, а впоследствии это юрлицо исключено из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа.

Напомню, что п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО, введенный Федеральным законом от 28 декабря 2016 г. № 488-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», до выхода в свет Постановления КС от 21 мая 2021 г. № 20-П был фактически «мертвой», недействующей нормой: развитие правоприменительной практики встречало практически непреодолимый барьер в виде стандартного бремени доказывания, когда на заявителе-кредиторе лежала обязанность доказать всю совокупность элементов деликта: вину, противоправность, ущерб и причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) КДЛ и вредом, причиненным кредитору. Указанный барьер поддерживался и Верховным Судом РФ, что в итоге привело к дисбалансу – приоритет отдавался не интересам пострадавшего кредитора, а правам контролирующих лиц, которые, даже «оставив тонущий корабль», могли рассчитывать на освобождение от субсидиарной ответственности, фактически игнорируя как материально-правовые обязанности действовать разумно и добросовестно (п. 1–3 ст. 53.1 ГК РФ), так и процессуальную обязанность представлять доказательства в опровержение доводов кредиторов (п. 2 ст. 61.15 Закона о банкротстве).

Постановление КС № 20-П/2021, как представляется, стало «глотком свежего воздуха», упростив процессуальную обязанность кредитора в части доказывания оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, т.е. наконец-то именно его интересы были «поставлены во главу угла». Я не раз использовал данное постановление в профессиональной деятельности, в том числе для обоснования правовой позиции (даже в ситуации, когда общество не исключено из ЕГРЮЛ), и арбитражные суды, мотивируя свои решения, правомерно ссылались на указанные разъяснения КС.

Данное постановление содержит два ключевых вывода:

• во-первых, кредитор объективно лишен возможности доказывать все элементы деликта (в частности, вину, противоправность и причинную связь), поскольку он не вовлечен во внутрикорпоративные отношения данного общества и лишен доступа к его документам. Соответственно, вина КДЛ в причинении вреда кредитору презюмируется;
• во-вторых, отказ от участия в состязательном процессе либо уклонение от него предполагают, что вина в причинении ущерба доказана.

Был создан вполне рабочий, не требующий значительных финансовых ресурсов механизм защиты прав кредиторов, позволяющий существенно повысить шансы на получение причитающегося долга: его взыскание в судебном порядке; обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника-юрлица банкротом; прекращение производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для финансирования процедуры банкротства и обращение в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности его контролирующих лиц в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 61.14 Закона о банкротстве и п. 28 Постановления Пленума ВС от 21 декабря 2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

Указанный подход представлялся рациональным, поскольку позволял кредитору не тратить дополнительные финансовые ресурсы при сомнительных шансах взыскать задолженность с основного должника и предпринять меры по получению денежных средств с КДЛ, являющегося, по сути, субсидиарным должником. В этом, полагаю, как раз проявлялась эффективность судебной защиты, когда корпоративная оболочка и принцип ограниченной ответственности не позволяли КДЛ фактически игнорировать интересы кредиторов, понуждая тех к поиску новых энерго-, трудо- и финансово затратных способов получения того, что полагается им в соответствии не только с законом, но и, как правило, с вступившим в законную силу судебным актом. Ведь, в сущности, в указанных правоотношениях кредитор априори выступает слабой стороной (даже если экономически он более силен), поскольку его доступ к внутренним документам, сопровождающим поток денежных средств и перераспределение активов должника, ограничен лишь публично раскрываемой информацией, которая зачастую может не отражать реальное состояние последнего. К примеру, отчетность, публикуемая на сайте Государственного информационного ресурса бухгалтерской (финансовой) отчетности, основана на данных, представляемых должником и контролирующими его лицами, и не всегда достоверно отражает финансовое состояние юрлица.

Однако, как показала правоприменительная практика на уровне Судебной коллегии по экономическим спорам, Верховный Суд не стал распространять выработанный Конституционным Судом подход, последовательно заменяя прокредиторскую позицию нижестоящих судов «продолжниковой».

В частности, в Определении от 30 января 2023 г. № 307-ЭС22-18671 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС высказала спорную, на мой взгляд, позицию, указав на необходимость доказать, что именно неразумные и (или) недобросовестные действия (бездействие) лиц, указанных в подп. 1–3 ст. 53.1 ГК, привели к неспособности общества исполнять долговые обязательства.

Одновременно было обращено внимание, что при предъявлении иска к контролирующему должника лицу кредитор должен представить доказательства, обосновывающие с разумной степенью достоверности недобросовестный или неразумный характер поведения КДЛ, послужившего необходимой и достаточной причиной невозможности погашения кредиторской задолженности¹.

Более того, Коллегия – например, в Определении от 3 ноября 2022 г. № 305-ЭС22-11632, – предписывала кредитору доказывать недобросовестное поведение контролирующего лица, которое может выражаться в избрании им таких моделей ведения хозяйственной деятельности и (или) способов распоряжения имуществом юрлица, которые приводят к уменьшению активов общества и не учитывают собственные интересы указанного юрлица, связанные с сохранением способности исправно исполнять обязательства, либо при которых лицо продолжает принимать на себя обязательства, несмотря на утрату возможности исполнять их. Возникает вопрос: сможет ли в реальности кредитор доказать указанные обстоятельства? У меня возникают сомнения.

Помимо этого, ВС предлагал исследовать вопрос о том, предпринимал ли кредитор попытки предотвратить административное исключение должника из ЕГРЮЛ.

Справедливости ради стоит отметить, что и на уровне Верховного Суда существовала позиция, поддерживающая высказанные в Постановлении КС № 20-П/2021 выводы. Так, в Определении Судебной коллегии по гражданским делам от 31 мая 2022 г. № 44-КГ22-2-К7 указывалось на необходимость перераспределения бремени доказывания, когда именно на КДЛ возлагается обязанность опровергнуть презумпцию виновности.

Безусловно, в делах о рассмотрении столь чувствительных вопросов, как привлечение к субсидиарной ответственности, не стоит придерживаться формального подхода и необходимо исследовать предпосылки и причины как причинения вреда кредитору, так и последующего исключения основного должника из ЕГРЮЛ. Однако означает ли это, что на кредитора вновь необходимо возлагать бремя доказывания неразумности и недобросовестности контролирующего должника лица, притом что именно КДЛ должен доказать, что его действия не выходили за пределы разумного предпринимательского риска?

Анализ Постановления КС № 6-П/2023 вызвал у меня двоякие ощущения. С одной стороны, есть понимание того, что Конституционный Суд придерживается преимущественно выраженной в Постановлении № 20-П/2021 позиции относительно необходимости перераспределения бремени доказывания. С другой – он формирует новые условия, лишь при соблюдении которых контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности, однако эти условия связаны с возложением большего бремени доказывания не на КДЛ, а на кредитора.

Основные выводы Постановления КС № 6-П/2023, на которые хочу обратить особое внимание, следующие.

Во-первых, один из ключевых выводов – необходимость оценки добросовестности действий кредитора. Как отмечается в постановлении, до обращения в суд с требованием о привлечении КДЛ к субсидиарной ответственности кредитор должен убедиться в невозможности исполнения (прекращения) обязательства организации как в добровольном, так и в принудительном порядке. Кредитор должен проявлять в отношениях с должником требуемую по условиям оборота заботливость и осмотрительность, включая своевременное использование механизмов досудебной и судебной защиты прав и принудительного исполнения судебных решений.

Практический смысл указанной позиции, как представляется, в том, что после получения решения суда о взыскании дебиторской задолженности недостаточно обратиться с заявлением о признании должника банкротом: необходимо в том числе «попытать счастья» в исполнительном производстве.

Практикующие в сфере банкротства коллеги знают, что после взыскания долга, как правило, возможны следующие варианты: либо обращение с заявлением о банкротстве и погашение долга должником до момента вынесения определения по результатам рассмотрения обоснованности требования, либо внебанкротное привлечение к субсидиарной ответственности, либо непосредственно банкротство. Исполнительное производство (с учетом зачастую низкоэффективной процедуры его реализации и загруженности ФССП России) не всегда воспринимается как действенный механизм. Тем не менее с учетом изложенной позиции практикующим адвокатам и юристам придется корректировать тактику действий, включив в план мероприятий в том числе обращение в ОСП для получения «заветного» постановления об окончании исполнительного производства и возврате исполнительного документа взыскателю.

Во-вторых, необходимо исследовать вопрос о наличии доступа кредитора к информации о деятельности основного должника. При доказанности отсутствия такого доступа бремя опровержения доводов кредитора возлагается на КДЛ.

К сожалению, в комментируемом постановлении я не нашел обоснования, почему КС обратил особое внимание на возможность получения такого доступа аффилированными лицами (и, соответственно, возложение именно на них бремени доказывания неразумности и недобросовестности КДЛ) и заявителями, обладающими государственно-властными полномочиями (которые, по логике Суда, обладают возможностью получения необходимой информации, и, соответственно, бремя доказывания указанных обстоятельств также не переносится на КДЛ).

Особого внимания заслуживает тезис КС относительно того, что субсидиарная ответственность является исключительным механизмом защиты, который, к примеру, в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению уполномоченного органа может быть реализован лишь при доказанности невозможности получения налоговой недоимки с самого юрлица (Постановление от 8 декабря 2017 г. № 39-П). Однако стоит помнить, что фискальный интерес располагает дополнительными способами защиты – в частности, взыскание ущерба в результате совершения преступления либо при прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, даже если не доказана полная утрата возможности компенсации вреда налогоплательщиком-юрлицом (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС от 13 декабря 2022 г. № 16-КГ22-29-К4).

Здесь же, наоборот, кредитор фактически не имеет иных эффективных альтернативных способов защиты его интересов.

Основной посыл, изложенный в Определении КС № 6-П/2023, понятен: административное исключение должника из ЕГРЮЛ не является безусловным основанием для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности. Не ясен, на мой взгляд, политико-правовой мотив возложения на кредитора не свойственной ему функции расследования внутренних факторов неплатежеспособности должника в ситуации, когда единственный правомерный интерес кредитора – получить причитающиеся ему денежные средства. В этом смысле не будет ли расцениваться как потакание интересам недобросовестных должников и их контролирующих лиц постепенный отход от выработанных в Постановлении № 20-П/2021 позиций, которые и были призваны ужесточить финансовую дисциплину?

Будем надеяться, что представленные в Постановлении № 6-П/2023 разъяснения правоприменительная практика воспримет правильно, и ее развитие не «откатится» назад.