«Корпоративная валюта»: акции ПАО как средство расчетов по договору

Зачастую при структурировании крупных сделок покупатель сталкивается с коммерческими трудностями – нехваткой денежных средств. Решением может являться не только использование займов, коммерческого кредитования, рассрочки платежа, что не всегда устраивает стороны, но и оплата в неденежной форме – другими ценными бумагами, в том числе акциями публичных акционерных обществ (ПАО). В такой конструкции акции выступают своеобразной «корпоративной валютой» – эквивалентом денежного исполнения, основанным на передаче экономически ликвидного актива вместо денежных средств.

Несмотря на внешнюю простоту, ошибки при расчетах в «корпоративной валюте» сопряжены со значительными правовыми рисками и могут привести к оспариванию сделки и существенным налоговым доначислениям.

На примере оплаты за долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью проанализируем три основные модели структурирования расчетов акциями ПАО: мена с доплатой, отступное и новация. Выбор модели зависит от предпочтений сторон, фактических обстоятельств, налоговых и регуляторных аспектов планируемой сделки.

Мена с доплатой

Одним из самых распространенных договорных механизмов в данном случае является договор мены. С его помощью можно оформить обмен долей в ООО на акции ПАО, однако стоит учитывать, что для мены критически важна равноценность обмениваемых активов. Если объекты, подлежащие обмену, не являются равноценными, необходимо предусмотреть доплату, как предусмотрено ГК РФ¹.

Чтобы структурировать оплату таким образом, необходимо обращать внимание на следующие аспекты.

Первый: определение стоимости публично обращающихся акций ПАО. Рыночная цена акций ПАО, которые обращаются на финансовом рынке, постоянно меняется. Точная стоимость на момент заключения договора и проведения расчетов может существенно различаться. Если стоимость акций изменится до момента исполнения, у сторон могут возникнуть дисбаланс взаимных обязательств и риск спора о размере компенсации.

Одним из вариантов решения проблемы может быть разделение исполнения на две части:

• сначала передать акции по рыночной цене на согласованную дату;
• затем произвести денежную доплату, компенсирующую возможную разницу в стоимости.

Второй: исключение рисков переквалификации сделки в дарение. Если передаваемые активы (акции и доли) оказываются неравноценными, сделка может быть переквалифицирована в частичное дарение, что может повлечь ее недействительность, если стороны являются юрлицами. Налоговые органы могут доначислить налог на прибыль организации или НДФЛ физлицу, если посчитают, что активы переданы безвозмездно или по заниженной цене.

Чтобы минимизировать риски, представляется целесообразным предусмотреть в договоре обязательную доплату с указанием ее размера, порядка и сроков внесения, а также подтвердить рыночную стоимость долей и акций. Подтверждающими такую оценку документами могут быть отчет независимого оценщика, внутренний акт согласования цены, брокерский отчет или справка от биржи о стоимости акций на конкретную дату.

Третий: снижение налоговых рисков. В налоговом аспекте мена приравнивается к купле-продаже: передача акций признается реализацией ценных бумаг, а полученные доли – имуществом, приобретенным по рыночной стоимости. Это означает, что у стороны, передающей акции, может возникнуть обязанность по уплате налога на прибыль (или НДФЛ для физлица) с положительного финансового результата.

Налоговая база определяется исходя из договорной стоимости активов на дату перехода прав на акции. Отсутствие фиксации стоимости, а также несоответствие стоимости рыночной могут повлечь спор о размере налоговой базы для уплаты налога.

Для обоснования сделки перед налоговым органом важно:

• документально подтвердить рыночную стоимость передаваемых активов;
• отразить операцию в бухгалтерском и налоговом учете в соответствии с условиями сделки.

Купля-продажа с отступным

Еще одна модель структурирования расчетов – посредством договора купли-продажи (ст. 454 ГК), в котором часть обязательства покупателя будет исполнена отступным – передачей акций ПАО. Цена выражается в рублях, а последующее соглашение об отступном² прекращает денежный долг посредством передачи акций, сохраняя природу возмездной сделки.

На практике для передачи акций достаточно только передаточного распоряжения или депозитарного поручения – отдельный договор заключать необязательно. Тем не менее, если стороны намерены оформить расчеты через отступное, необходимо прямо договориться об этом – без письменного соглашения, прямо предусматривающего передачу акций в счет прекращения обязательства, долг не считается погашенным. В результате даже после получения акций кредитор формально вправе требовать оплату по первоначальному договору, начислять неустойку (п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 2020 г. № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС № 6)).

Решением проблемы могут быть оформление отдельного соглашения об отступном с указанием размера долга, способа прекращения обязательства и даты исполнения. В соглашении стоит сослаться на первоначальный договор купли-продажи и зафиксировать момент прекращения обязательства – дату перехода прав на акции (по записи в реестре или счету депо).

Если стоимость акций не определена в рублях или явно не соответствует размеру долга, возможно возникновение претензий со стороны налогового органа. Передача акций в качестве отступного считается их реализацией, налоговый результат для покупателя определяется на дату перехода прав на ценные бумаги. Прекращение первоначального денежного обязательства наступает в день фактической передачи акций. Для налогового учета получателя отступного стоимость полученных акций равна сумме прекращенного долга по соглашению об отступном. Если рыночная стоимость ценных бумаг не подтверждена, налоговый орган может посчитать, что обязательство исполнено не полностью (если акции дешевле основного долга) или что кредитор получил экономическую выгоду (если наоборот). В обоих случаях сумма налога может быть доначислена.

Таким образом, целесообразно определить стоимость акций в рублях и зафиксировать ее в соглашении об отступном на дату передачи, а также документально подтвердить рыночную стоимость акций.

Новация в обязательство по передаче акций

Другая возможная модель расчетов с помощью акций ПАО – замена одного обязательства другим посредством новации. После заключения договора новации долговое обязательство прекращается, вместо него возникает новое – передать акции ПАО. Например, если оплата по договору купли-продажи долей производится в рассрочку с начислением процентов на сумму долга, стороны могут заключить соглашение, согласно которому покупатель долей обязуется передать продавцу акции ПАО на сумму, эквивалентную сумме долга и накопленных процентов. С этого момента обязательство по осуществлению платежей, включая проценты, прекращается, а между сторонами возникает новое обязательство по передаче ценных бумаг.

Основное отличие новации от отступного в том, что при отступном долг прекращается в момент передачи имущества; при новации – с момента подписания соглашения – то есть должник уже не является таковым по прошлому обязательству, даже если акции будут переданы позже (п. 22 Постановления Пленума ВС № 6). При этом автоматически прекращаются все сопутствующие обязательства, связанные с долгом, в том числе пени, проценты и обеспечение.

Таким образом, новация удобна, если:

• денежные средства на счетах отсутствуют, при этом имеется актив в виде акций, который можно использовать для расчетов;
• есть намерение полностью закрыть старый долг (включая накопленные неустойки и проценты) и «перезагрузить» отношения с контрагентом на новых условиях.

Новация возможна только при наличии письменного соглашения, прямо подтверждающего намерение сторон заменить старое обязательство новым.

Соглашение о новации должно подробно определять условия нового обязательства: количество акций, их стоимость, порядок и срок передачи. Без такого документа существует риск признания обязательства по возврату долга неисполненным, а неясность момента прекращения старого обязательства может привести к спорам о начислении неустоек и процентов.

Ошибки в налоговой квалификации способны привести к доначислениям и штрафам.

Передача акций должником признается реализацией ценных бумаг, налог возникает на дату перехода прав. Юрлицо-кредитор признает доход по методу начисления на дату реализации первоначальной сделки; новация меняет способ исполнения обязательства по оплате. В свою очередь, физлицо-кредитор учитывает доход при заключении соглашения о новации.

Если сумма долга и цена акций многократно отличаются и это не урегулировано соглашением, налоговый орган может посчитать обязательство исполненным частично или признать положительную разницу доходом должника. В связи с этим представляется целесообразным:

• указать в соглашении дату и порядок передачи акций;
• зафиксировать их рыночную стоимость на момент передачи в рублях;
• при несоответствии стоимости предусмотреть доплату или частичное погашение обязательства;
• правильно учесть налоговый результат:
• у передающей стороны – на дату перехода прав на акции;
• у кредитора при методе начисления – на дату реализации первоначального обязательства;
• у кредитора-физлица – на дату заключения соглашения о новации.

Практические аспекты, актуальные для любой из выбранных моделей

Передача акций ПАО нередко подпадает под режим крупной сделки³, а если контрагент – аффилированное лицо, сделка требует одобрения как совершенная с заинтересованным в ней лицом (ст. 81 Закона об АО). Нарушение порядка одобрения влечет оспоримость сделки⁴.

Участникам компании, доли которой обмениваются на акции ПАО, также необходимо учесть все корпоративные процедуры: при необходимости получить одобрение органов общества, согласие участников сделки, согласие супругов, отказы от реализации преимущественного права.

Также стоит учитывать: если в результате обмена общий пакет акций ПАО у стороны сделки совместно с ее аффилированными лицами превысит установленные законом пороги (30, 50 или 75%), потребуется направить обязательное предложение остальным акционерам о приобретении их ценных бумаг (ст. 84.2 Закона об АО). В противном случае количество голосов по приобретенным акциям будет ограничено.

Каждая компания – участник сделки – должна внимательно проанализировать действующие договоры с контрагентами. Если в договорах предусмотрено условие о необходимости предварительного согласия контрагентов на проведение операций с акциями или долями, такие согласия необходимо получить до заключения сделки. Кроме того, после сделки важно своевременно уведомить контрагентов, в договорах с которыми установлена обязанность сообщать об изменениях в составе акционеров или участников общества.

Важно учитывать, что распоряжение акциями возможно только через регистратора или депозитарий. Для перехода прав акционер оформляет передаточное распоряжение (или поручение депозитарию на перевод акций), на основании которого вносится запись о списании акций со счета продавца и их зачислении на счет приобретателя.

Момент перехода права по акциям – и, следовательно, исполнения обязательства – определяется датой внесения записи в систему ведения реестра акционеров или в депозитарии. Договор, соглашение об отступном или мене не делают сторону обладателем акции без такой записи. В связи с этим сторонам необходимо заранее согласовать порядок взаимодействия с регистратором или депозитарием – сроки подачи распоряжений, форму документов (бумажную или электронную), перечень подтверждающих сведений.

Факт перехода акций подтверждается выпиской из реестра акционеров или отчетом депозитария об исполнении операции по переводу акций. Эти документы служат надлежащим доказательством исполнения обязательства и должны прилагаться к расчетным документам по сделке. Соблюдение указанной процедуры обеспечивает юридическую чистоту расчетов «корпоративной валютой» и исключает споры о моменте и факте перехода прав.

Сделка может потребовать согласования с Федеральной антимонопольной службой и Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ при превышении установленных законом порогов по активам, выручке или участию иностранных лиц⁵. Отсутствие необходимых согласий влечет недействительность сделки. В связи с этим следует заранее проанализировать, какие согласия могут быть необходимы, и дождаться их предоставления до совершения сделки.

Передача в оплату пакета акций ПАО, составляющего более 5% уставного капитала, требует уведомления Банка России и эмитента⁶. Если бенефициар владеет более 5% акций через цепочку компаний, уведомления подают: бенефициар, прямой акционер ПАО, покупатель и его конечные владельцы, получившие косвенный контроль. Сроки подачи уведомлений достаточно короткие – 10 дней с момента перехода акций⁷, – поэтому стоит заранее подготовить проекты уведомлений и оперативно подать их после заключения сделки.

Для удобства практического применения рассмотренных моделей приведем краткий перечень действий, которые стоит проверить при расчетах акциями ПАО:

• проверка согласований (требуется ли получение согласования ФАС или Правительственной комиссии (в случае участия иностранных инвесторов либо превышения порогов по активам и выручке));
• обязательное предложение (нужно установить, возникает ли обязанность направить обязательное предложение в соответствии с Законом об АО (при приобретении более 30% акций, а также 50 и 75%), и учитывать это при подготовке сделки);
• корпоративные одобрения (стоит проверить, не является ли сделка крупной или с заинтересованностью, и оформить соответствующие решения органов общества);
• согласия контрагентов (проверка договоров с контрагентами, получение требуемых согласий на сделку);
• налоговая фиксация (подтверждение рыночной стоимости акций и долей (отчет оценщика, протокол согласования цены); отражение операций в учете по рыночной стоимости);
• согласование условий сделки (подготовка и согласование проекта договора: указание цены (в рублях), формы исполнения обязательства и формулировки обязательств (при отступном – «в счет исполнения», при новации – «замена долга новым обязательством»). При несоразмерной стоимости стоит зафиксировать и произвести доплату);
• передача акций (оформление передаточного распоряжения, обеспечение внесения записи в реестр акционеров);
• раскрытие информации (при переходе более 5% акций необходимо уведомить эмитента и Банк России в соответствии с законодательством);
• уведомление контрагентов (направление уведомлений контрагентам, в договорах с которыми содержатся такие требования).