Может ли очная ставка заменить перекрестный допрос?

Признавая принцип свободы оценки доказательств основополагающим для российского судопроизводства, считаю нужным отметить, что в отечественной юридической науке традиционно высокое доказательственное значение отводится именно показаниям свидетелей. Так, А.Ф. Кони в статье «Свидетели на суде»¹ указывал: «Особенное внимание обращается на чистоту источника главного из доказательств, которое прямо или косвенно (в качестве улики) по большей части имеет решающее значение для выработки судейского убеждения, выражающегося в приговоре. Это доказательство – свидетельское показание (выделено мной. – А.Г.)». Необходимо, на мой взгляд, полностью согласиться с позицией выдающегося российского юриста и обратить внимание, что с момента написания им этой статьи и до сегодняшнего дня именно показания свидетелей являются наиболее часто встречающимся типом доказательств в уголовных делах.

С учетом изначально субъективной природы свидетельских показаний полагаю, что от участия адвоката в указанном судебном действии требуется проявление широкого спектра профессиональных навыков, базирующихся как на знании норм уголовного, уголовно-процессуального закона и адвокатской этики, так и на познаниях в области психологии, философии, логики и ряда других сфер науки. Адвокат, д.ю.н. К.И. Скловский отмечал²: «Я категорически не согласен с тем, что юрист может сформироваться исключительно на чтении кодекса. Всякое живое дело множеством нитей связано с психологией живущих людей, их предрассудками, а значит, с нашей и мировой историей, погружено в культуру и политику, в том числе и текущую, в которой нужно уверенно ориентироваться».

Несмотря на отсутствие буквального закрепления соответствующей дифференциации в УПК РФ, допрос в судебном разбирательстве разделяется на первоначальный (допрос свидетеля стороной, вызвавшей его в суд для дачи показаний) и перекрестный (допрос свидетеля противоположной стороной). Различаются и подходы защитников к проведению этих видов допроса.

Традиционно присущая отечественному уголовному процессу континентальная структура судопроизводства (включающая предварительное следствие и доминирующую роль стороны обвинения при сборе на указанной стадии доказательств, зачастую являющихся основополагающими для исследования в суде) значительно снижает уровень возможностей адвоката при его участии в прямом допросе свидетеля по весьма утилитарным причинам – большинство свидетелей, являющихся носителями сведений, имеющих значение для правильного разрешения дела, допрошены на досудебной стадии и вызваны в суд как свидетели стороны обвинения. Таким образом, более типичным для российского уголовного процесса является участие адвоката в перекрестном допросе свидетеля обвинения.

Длительное время с момента принятия действующего УПК РФ производство перекрестного допроса в уголовном процессе зачастую нивелировалось тем, что показания свидетелей, допрошенных на стадии предварительного следствия и не явившихся в заседание, оглашались в порядке, предусмотренном ч. 2 ст.281 УПК. Подобный механизм безусловно ограничивал защиту в возможности надлежащим образом осуществлять ее процессуальную функцию, поскольку исключал возможность подвергнуть показания свидетелей критическому анализу.

Однако в последние годы законодатель избрал вектор повышения значимости перекрестного допроса как инструмента обеспечения права подсудимого на защиту. Так, Федеральным законом от 2 марта 2016 г. № 40-ФЗ «О внесении изменений в статью 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» в ст. 281 УПК внесена ч. 2.1, согласно которой в случаях, предусмотренных п. 2–5 ч. 2 данной статьи, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ (п. 4 Постановления от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре») возможность оспорить показания свидетелей и потерпевших может быть предоставлена обвиняемому путем проведения с его участием очных ставок с названными лицами, с чьими показаниями тот не согласен. В ходе таких очных ставок подсудимый или его защитник могут задать им вопросы и высказать возражения относительно показаний указанных лиц. Полагаю, эта новелла – закономерный шаг в развитии состязательности уголовного судопроизводства и отхода от традиций советского процессуального права, пережитком которых является, на мой взгляд, оглашение показаний не явившихся свидетелей и потерпевших в условиях отсутствия у стороны защиты возможности допросить их в суде.

Несмотря на позитивное отношение к упомянутым изменениям в УПК, считаю, что механизм очной ставки не может полноценно заменить перекрестный допрос. Так, на момент допроса свидетеля в судебном заседании сторона защиты ознакомлена со всеми материалами уголовного дела, что безусловно влияет как на построение защитительной позиции в целом, так и, в частности, – на стратегию и тактику производства перекрестного допроса конкретного свидетеля или потерпевшего. Это качественно отличается от возможностей осуществляющего защиту на стадии предварительного следствия адвоката, не обладающего на момент производства очной ставки всей полнотой сведений о доказательствах обвинения.

Кроме того, принципиальное значение в данном случае имеет тот факт, что производством очной ставки руководит следователь, являющийся представителем стороны обвинения и обладающий практически дискреционными полномочиями по отводу вопросов участников следственного действия, в том числе защитника и обвиняемого. Принимая во внимание его процессуальную функцию, полагаю, что подобный механизм является неравноценной заменой перекрестного допроса свидетеля в судебном заседании.

Для повышения состязательности уголовного судопроизводства законодателю, по моему мнению, целесообразно обратить внимание на институт депонирования показаний свидетеля, существующий в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан. Подобный механизм, установленный в ст. 217 УПК РК, направлен на преодоление при рассмотрении уголовного дела по существу затруднений, связанных с неявкой свидетеля или потерпевшего в заседание для дачи показаний ввиду уважительных причин (постоянное проживание за пределами РК, выезд за границу, плохое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также исключение последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших в связи с их психотравмирующим воздействием и качественно отличается от очной ставки рядом характеристик.

Во-первых, допрос указанных свидетелей производится не для устранения противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, а является первоначальным допросом свидетеля или потерпевшего.

Во-вторых, депонирование показаний производится следственным судьей по ходатайству одной из сторон по правилам, регламентирующим порядок производства допроса свидетелей или потерпевших в судебном заседании, – т.е. с участием прокурора, защитника и обвиняемого (подозреваемого). Подобный механизм, на мой взгляд, в большей, нежели очная ставка, степени отвечает требованиям принципа состязательности уголовного судопроизводства.

В-третьих, согласно ст. 366 УПК РК вызов и допрос в суде свидетеля и потерпевшего не проводятся, если их показания депонированы следственным судьей. Таким образом, вместо обязательного вызова свидетеля или потерпевшего в суд, последующего заявления и рассмотрения ходатайства одной из сторон об оглашении их показаний, данных на предварительном следствии, в случае их неявки депонирование предусматривает более простой механизм, не требующий вызова лиц, чьи показания были ранее депонированы следственным судьей.

Не менее важной представляется возможность задавать в ходе перекрестного допроса в суде наводящие вопросы свидетелю, потерпевшему и эксперту. Следует отметить, что ключевой проблемой, связанной с наводящими вопросами, является отсутствие закрепленной в УПК РФ дефиниции наводящего вопроса, но это тема отдельного исследования, а в данном материале считаю важным обратить внимание на проблему использования наводящих вопросов при производстве перекрестного допроса.

Согласно ч. 1 ст. 275 УПК при допросе подсудимого председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к делу. Однако, в ст. 277–278.1 и 282 Кодекса, регламентирующих порядок допроса свидетеля, потерпевшего и эксперта в судебном заседании, подобных запретов не закреплено.

Тем не менее некоторые исследователи считают, что при допросе указанных лиц в ходе судебного разбирательства задавать им наводящие вопросы недопустимо. Так, А.П. Рыжаков в комментарии к ст. 278 УПК³ указывает, что председательствующий отклоняет заданные свидетелю наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношения к уголовному делу. А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский в комментарии к ст. 258 УПК⁴ приходят к выводу о возможности применения председательствующим мер воздействия к защитнику, задающему свидетелям наводящие вопросы.

Полагаю, что подобное толкование норм УПК является аналогией закона, не предусмотренной действующим Кодексом в качестве источника права. По моему мнению, столь расширительное толкование запрета наводящих вопросов противоречит воле законодателя, не включившего указанный запрет в нормы, регламентирующие допрос свидетеля, потерпевшего и эксперта. Это также не соответствует правовой природе состязательного уголовного процесса, в ходе которого у защитника при проведении перекрестного допроса есть возможность задавать наводящие вопросы⁵. Кроме того, подобная позиция исследователей, зачастую встречающаяся также в правоприменительной практике, противоречит общему правилу осуществления защиты всеми способами, не запрещенными УПК.

Полагаю, что наводящие вопросы в ходе перекрестного допроса являются необходимым инструментом защитника, выявляющим перед судом именно те сведения, которые необходимы для опровержения тезисов обвинения. Чтобы избежать неоднозначного толкования на практике норм, регламентирующих производство перекрестного допроса свидетеля, потерпевшего или эксперта, представляется целесообразной дача соответствующих разъяснений по указанному вопросу (в частности, Пленумом ВС РФ).