Вопрос о возможности адвоката заниматься предпринимательской деятельностью давно является предметом обсуждений адвокатского сообщества. С внесением 20 апреля 2017 г. изменений в КПЭА в дискуссии о том, вправе ли адвокат заниматься предпринимательством, казалось бы, была поставлена точка – из п. 3 ст. 9 Кодекса были исключены положения о том, что адвокат не вправе заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, за исключением научной, преподавательской, экспертной, консультационной (в том числе в органах и учреждениях Федеральной палаты адвокатов РФ и адвокатских палат субъектов Федерации, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельности. Таким образом, было закреплено разграничение правового статуса адвоката во время осуществления адвокатской деятельности и при занятии предпринимательской деятельностью по иным, не связанным с правом, направлениям.
Формально права адвокатов на ведение предпринимательской деятельности ограничены только запретом на оказание юридических услуг. В то же время позиция государственных органов по некоторым вопросам, касающимся адвокатов, является, на мой взгляд, дискриминирующей.
Поясню свою точку зрения.
В настоящее время адвокат действительно может быть зарегистрирован в качестве ИП и даже применить специальный режим налогообложения – например, патентный, – а также заключать договор простого товарищества, как указано в Разъяснении КЭС ФПА от 18 ноября 2020 г. о заключении адвокатом договора простого товарищества.
Открытым остается вопрос: может ли лицо, имеющее статус адвоката и одновременно с этим зарегистрированное в качестве ИП, применять упрощенную систему налогообложения?
Цель создания и внедрения УСН в налоговую систему РФ состояла в предоставлении налоговых преимуществ малому бизнесу путем введения единого налога. Сделано это было в том числе для борьбы с инфляцией путем увеличения числа субъектов малого и среднего бизнеса и, как следствие, – увеличения конкуренции между ними.
В отношении адвокатов, занимающихся неюридической деятельностью в качестве ИП, возникает правовая неопределенность. Как указано в подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК РФ, адвокаты, осуществляющие деятельность в форме адвокатского кабинета, а также в иных формах адвокатских образований, не являются плательщиками УСН. В письмах Минфина России от 28 декабря 2020 г. № 03-11-11/115268 «О лицах, которые не вправе применять УСН» и от 19 октября 2020 г. № 03-11-09/91070 «О применении упрощенной системы налогообложения адвокатами, учредившими адвокатский кабинет» отмечено, что всем лицам, имеющим статус адвоката, запрещено применять УСН. Исходя из расширительного толкования, данного налоговыми органами, можно сделать вывод, что все адвокаты не могут являться плательщиками УСН, тогда как закон указывает только на адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, а также на иные формы адвокатских образований, которыми в соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре являются коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации.
Благодаря расширительному толкованию налоговыми органами ст. 346.12 НК указанная норма стала дискриминирующей, поскольку запрет на применение УСН индивидуальными предпринимателями, имеющими статус адвоката, законодательно не закреплен. Из-за коллизии между буквальным толкованием данной нормы НК и позицией налоговых органов возникла неопределенность относительно лиц, на которых распространяется запрет, – адвокатов или членов адвокатских образований, являющихся самостоятельными субъектами налогообложения.
Законодатель сформулировал положения ст. 346.12 НК таким образом, что это вызывает вопросы и влечет принятие ФНС и Минфином решений, незаконно нарушающих права адвокатов. Надеемся, точку в этом вопросе поставит Верховный Суд РФ по итогам рассмотрения дела об оспаривании письма ФНС от 2 ноября 2020 г. № СД-4-3/17969@ «О направлении письма Минфина России 19.10.2020 № 03-11-09/91070».
В рамках указанного спора оспариваются письма ФНС и Минфина, которые, обладая нормативными свойствами и допуская расширительное толкование закона, устанавливают для индивидуальных предпринимателей, одновременно имеющих статус адвоката, запрет применять УСН.
Позиция истца заключается в следующем: ответы налоговых органов являются незаконными, направленными на формальное, расширительное толкование подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК и должны быть признаны недействительными в связи с тем, что:
- они обладают нормативными свойствами, позволяющими применять их неоднократно в качестве общеобязательного предписания в отношении неопределенного круга лиц;
- налоговые органы систематически используют указанные письма в работе и основывают на них свои решения;
- по содержанию названные письма не соответствуют действительному смыслу разъясняемых нормативных положений, а именно подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК, а также противоречат ч. 3 ст. 55 Конституции РФ;
- в связи с упомянутыми письмами положения подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК применяются в ином значении, нежели изначально в них заложено;
- устанавливают новое, не предусмотренное подп. 10 п. 3 ст. 246.12 НК нормативное регулирование и общеобязательные правила. Минфин и ФНС систематически допускают расширительное толкование подп. 10 п. 3 ст. 346 НК, что является недопустимым и влечет неверное применение налогоплательщиками норм права.
В свою очередь, Минфин в возражениях на исковое заявление сослался на то, что названные письма не противоречат по смыслу содержанию подп. 10 п. 3 ст. 346.12 НК и не допускают его расширительного толкования в силу того, что адвокаты не могут осуществлять адвокатскую деятельность вне установленных форм адвокатских образований, одновременно выступающих их налоговыми агентами, а также поскольку исчисление сумм и уплата НДФЛ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент. Также в обоснование своей аргументации Минфин сослался на выраженную в Определении от 17 октября 2006 г. № 430-О позицию Конституционного Суда РФ о том, что расширение состава налогоплательщиков, не правомочных применять УСН, не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод.
Минюст же в своих возражениях просил отказать в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на оспариваемое в рамках указанного дела письмо Минфина от 19 октября 2020 г. № 03-11-09/91070.
Первое заседание по этому делу назначено на 28 апреля.
