«Вход – рубль, выход – два»?

Поговорка, приведенная в заголовке, описывает проблему, с которой часто сталкиваются лицензиаты и франчайзи, точнее, чем может показаться на первый взгляд, поскольку вход в эти отношения оплачивается вперед паушальным взносом либо тарифом за выбранный период, тогда как выход из них – даже в тех случаях, когда он формально допускается, – не возвращает уплаченное приобретателю.

По данным Роспатента, в 2025 г. в России заключено порядка 7800 договоров коммерческой концессии по сравнению с 8206 в 2024 г.; отрицательная динамика зафиксирована впервые с 2019 г. Оборот рынка франчайзинга по данным исследования составил 3,81 трлн руб. при росте 2,5%; спрос на франшизы снизился на 18%, а около 40% франчайзеров отметили падение прибыли.

Рынок делового программного обеспечения подобную статистику не ведет, а оценки доли неуспешных внедрений, приводимые участниками этого рынка, расходятся в диапазоне от 18 до 63%.

Сроки таких договоров вопреки распространенному представлению не отличаются единообразием: договор коммерческой концессии, по оценкам участников рынка, заключается обычно на три–семь лет (чаще всего на пять), а применительно к интернет-франшизам – на год-два, тогда как лицензия на деловое программное обеспечение приобретается, как правило, на год–три с возможностью последующего продления.

Объединяет эти договоры, на мой взгляд, не длительный срок, а то, что вознаграждение вносится авансом и при досрочном прекращении договора остается у правообладателя, в связи с чем приобретателя связывает не календарь, а внесенная предоплата.

Когда речь идет о лицензионных договорах, можно утверждать, что бизнес приобретает, например, лицензию на CRM, систему аналитики или сервис для работы с маркетплейсами не ради абстрактной возможности воспроизводить программу на своем компьютере, а ради конкретной функции: чтобы остатки не «разъезжались», отчет собирался, а интеграция с площадкой не «отваливалась», рассчитывая на конкретный экономический эффект от внедрения. Точно так же франчайзи уплачивает паушальный взнос не за право разместить чужой логотип на вывеске, а за работающую бизнес-модель, которая должна окупить вложения.

Экономическая сторона этих отношений представляется очевидной и интуитивно понятной, чего нельзя сказать о юридической.

Превалирующий подход исходит из того, что предметом лицензионного договора является предоставление права использования (ст. 1233, 1235 ГК РФ), а вознаграждение уплачивается за предоставление права, а не за его использование и тем более не за достигнутый хозяйственный эффект. Так, Пленум Верховного Суда РФ прямо указал, что лицензиару не может быть отказано во взыскании вознаграждения по мотиву неиспользования лицензиатом объекта¹.

Из данного подхода следует удобная для правообладателя конструкция, при которой обязательство считается исполненным в момент выдачи разрешения, а все последующее относится на риск приобретателя.

Полагаю, такая конструкция описывает «исчезающий» из применения случай, поскольку она была верна для «коробочной» лицензии, когда программа устанавливалась на компьютер пользователя и после передачи дистрибутива лицензиар оказывался «не при делах».

В XXI веке, однако, программы и технологии развиваются стремительно, и деловой софт устроен принципиально иначе: он размещается на сервере лицензиара, сопровождается техподдержкой, регулярно обновляется и, что не менее важно, «дружит» с другими программами, обмениваясь с ними данными в автоматическом режиме. На практике ценность такого продукта определяется не столько его функционалом, сколько тем, насколько он вписан в окружающую его цифровую среду.

В связи с этим поддержание продукта в работоспособном состоянии требует от лицензиара постоянной работы. К примеру, программа для работы с маркетплейсами ценна тем, что подключена к площадкам, системе маркировки, электронному документообороту и учетной системе пользователя, и изменение любого из этих элементов (например, площадка обновила порядок обмена данными, на рынке появился новый маркетплейс, законодатель ввел дополнительные требования к маркировке или кассовой дисциплине) обязывает лицензиара дорабатывать свой продукт, чтобы тот и дальше выполнял функцию, ради которой приобретался.

Допустим, если лицензиат оплатил годовую лицензию, а спустя полгода его товар подпал под обязательную маркировку, которую сервис не поддерживает, формально предоставленное право сохраняется у лицензиата в полном объеме, тогда как фактически вести деятельность в прежнем режиме он уже не может и вынужден приобретать другой продукт, продолжая при этом платить за прежний.

Таким образом, право использования, предоставленное лицензиату однажды, не является гарантией: содержанием его наполняют текущие действия лицензиара – обновления, поддержание интеграций, доработка под изменившиеся требования рынка и законодательства. При прекращении этих действий предоставленное право сохраняется лишь формально.

Отмечу, что речь идет не о разовом действии со стороны лицензиара, а о комплексе действий, «растянутом» во времени. На практике лицензия на деловое ПО практически всегда сопровождается обучением пользователя, техподдержкой и доработкой продукта, в связи с чем представляет собой смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК), к сервисным элементам которого подлежат применению их собственные правила.

Тем более это справедливо для франшизы, которая в соответствии со ст. 1027 ГК предполагает не только предоставление комплекса исключительных прав, но и передачу коммерческого опыта, а также обучение персонала и консультирование пользователя (ст. 1031 Кодекса), что характеризует данные отношения как длящееся сотрудничество, а не разовый обмен.

Согласно ст. 310 ГК односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом, а для обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, – также договором. То есть право на выход из договора всегда должно на что-то опираться.

В договоре возмездного оказания услуг таким подспорьем выступает ст. 782 ГК, в силу которой стороны вправе отказаться от договора в любое время, причем заказчик – с оплатой фактически понесенных исполнителем расходов; а в договоре подряда – ст. 717. Логика законодателя понятна: нельзя понудить лицо получать услугу либо продолжать работу.

Применительно к лицензионному договору аналогичная норма отсутствует, в связи с чем его расторжение возможно либо через существенное нарушение (ст. 450 ГК) в судебном порядке, либо по основаниям, которые стороны включили в договор (разработанный лицензиаром).

С коммерческой концессией ситуация на первый взгляд выглядит благополучнее: п. 1 ст. 1037 ГК предоставляет право на немотивированный отказ от бессрочного договора с уведомлением за 6 месяцев, а абз. 2 указанной нормы распространяет такое право на срочный договор с уведомлением за 30 дней, но при условии что договором предусмотрена возможность его прекращения уплатой отступного.

На мой взгляд, корень проблемы в том, что право франчайзи выйти из срочного договора существует постольку, поскольку франчайзер включил в договор условие об отступном. Учитывая, что договор франчайзинга разрабатывается франчайзером, является единым для всех партнеров и, как правило, не предполагает внесение корректив со стороны франчайзи, нетрудно предположить, как часто в нем встречается такое условие.

При этом симметрия отсутствует и далее. Согласно п. 1.1 ст. 1037 Кодекса правообладатель вправе отказаться от исполнения договора при нарушении пользователем условий о качестве производимых товаров; при грубом нарушении его инструкций и указаний, а также при просрочке выплаты вознаграждения, тогда как у пользователя «зеркального» основания нет – при любом нарушении со стороны правообладателя ему остается только обращаться в суд.

В качестве примера рассмотрим публичную оферту сервиса для работы с маркетплейсами, в которой приведенные положения закона реализованы следующим образом.

Так, один из пунктов снимает с лицензиара гарантии сразу по семи позициям: от пригодности сервиса для конкретных целей пользователя и прибыльности его использования до производительности, системной интеграции, бесперебойной работы, отсутствия ошибок и исправления неполадок, а сервис предоставляется «как есть». Ответственность лицензиара ограничена реальным ущербом в пределах стоимости тарифа за последний месяц. Лицензиар вправе в любое время в одностороннем порядке и без предварительного уведомления изменять условия договора.

Особого внимания заслуживает механика выхода из договора. Несмотря на то что рассматриваемая оферта предоставляет право на отказ любой из сторон с уведомлением за 30 дней – т.е. закрепляет механизм, о котором идет речь в данном материале, – другой ее пункт устанавливает, что при досрочном прекращении договора по любой причине уплаченный тариф возврату не подлежит. Таким образом, право на выход формально предоставлено, но экономического содержания лишено.

Подчеркну, приведенные условия не свидетельствуют о недобросовестности конкретного лицензиара и не выходят за рамки закона. Напротив, они типичны для рынка и соответствуют действующему регулированию. В этом, на мой взгляд, и заключается проблема.

Для наглядности обратимся к расчетам. Предположим, тариф оплачен на год и составил 360 тыс. руб. Спустя два месяца пользования бизнес убеждается, что система не решает поставленную задачу, и заявляет отказ. Действие договора прекращается через 30 дней, при этом 300 тыс. руб. остаются у лицензиара без встречного предоставления.

Вместе с тем если бы те же денежные средства были уплачены авансом по договору возмездного оказания услуг (бухгалтерских, юридических, услуг связи), заказчик вернул бы всю сумму, за исключением фактически понесенных исполнителем расходов (п. 1 ст. 782 Кодекса); при этом ему не пришлось бы доказывать низкое качество услуг, думать о проведении экспертизы и обращаться в суд, поскольку достаточно уведомления исполнителя. Разница между этими двумя ситуациями является не экономической, а исключительно квалификационной.

Позиция правообладателей понятна, и ее следует учитывать. Рассмотрим два наиболее популярных возражения с их стороны.

Первое: франчайзер несет основные затраты на входе: «упаковка», обучение персонала франчайзи, передача ноу-хау. Свободный выход означает, что франчайзи получит технологию и уйдет. На просторах интернета можно встретить мнение, что такое поведение франчайзи является не чем иным, как «потребительским экстремизмом».

Второе возражение состоит в том, что неуспех бизнеса представляет собой предпринимательский риск, а паушальный взнос является платой за предоставленные права, а не обещанием гарантированного финансового результата, с чем также трудно спорить.

Вместе с тем оба возражения нивелируются, полагаю, не запретом на выход из договора, а надлежащим определением того, что именно франчайзи получает на входе и за что вносит паушальный взнос. Что касается опасений относительно «выкачивания» ноу-хау, то от него франчайзера защищают постдоговорные ограничения конкуренции (ст. 1033 ГК) и режим коммерческой тайны.

Предпринимательский риск – это риск того, что рынок не примет продукт, но не того, что контрагент, получив предоплату за весь оплаченный период, утратит интерес к результату. Если первый риск нормален и составляет существо предпринимательской деятельности, то второй, как представляется, порожден исключительно конструкцией договора.

Судебная практика подтверждает, что расторжение как лицензионного договора, так и договора коммерческой концессии сопряжено для приобретателя со значительными сложностями: сторона, которая приобрела продукт, разочаровалась в нем и понесла убытки, вынуждена доказывать в суде и ненадлежащий характер предоставления, и причинную связь между ним и наступившими последствиями, тогда как понесенные ею убытки зачастую соизмеримы с предстоящими судебными расходами.

Так, доказать некорректную работу программы либо то, что переданные по договору франшизы материалы и ноу-хау не имеют содержательного наполнения, без назначения экспертизы практически невозможно, а стоимость такой экспертизы высока. Полагаю, при таком соотношении затрат и перспектив предприниматель чаще всего отказывается от судебной защиты, что зачастую устраивает правообладателя, но вряд ли может устраивать правопорядок. При этом попытка доказать свою правоту на понятийно-предпринимательском уровне нередко приводит к отказу в удовлетворении исковых требований.

Стоит отметить, что предоставление приобретателю понятного внесудебного механизма выхода из договора позволило бы не загружать судебную систему делами, которые при ином регулировании не доходили бы до суда.

Описанная проблема осмыслена и в научной литературе. Так, в отношении качества ПО и ответственности лицензиара наиболее последовательную позицию, на мой взгляд, занимает А.И. Савельев, обосновывающий допустимость аналогии с нормами о качестве работ и услуг,² а применительно к концессии в научной периодике высказано предложение дополнить ст. 1037 ГК правом пользователя на односторонний отказ, однако законодатель к этому вопросу пока не обращался.

Представляется, что подходы к решению проблемы должны различаться в зависимости от того, идет ли речь о лицензионном договоре или о договоре коммерческой концессии.

В части лицензионного договора решение представляется сравнительно простым: предоставить лицензиату право отказаться от договора без объяснения причин, уведомив об этом лицензиара в установленный законом срок – т.е. согласно модели, закрепленной в ст. 782 ГК применительно к возмездному оказанию услуг. При этом такой срок, на мой взгляд, должен быть императивным, поскольку диспозитивное правило в отношениях, где договор целиком разрабатывается одной стороной, заведомо останется неэффективным.

Расчеты при этом следует производить, исходя из фактически истекшего времени действия лицензии. Здесь уместна аналогия с фитнес-клубом: клиент, оплативший годовой абонемент и не посещавший зал, не вправе требовать возврата денежных средств за истекшие месяцы, поскольку доступ ему предоставлялся и клуб был готов оказать услугу. Однако клиент вправе отказаться от договора на будущее и получить назад плату за оставшийся срок (ст. 32 Закона о защите прав потребителей, п. 1 ст. 782 ГК). Аналогичным образом лицензиат, которому продукт не подошел, не должен, как представляется, претендовать на возврат вознаграждения за период, в течение которого он имел доступ к сервису, но вправе прекратить договор и вернуть уплаченное за неистекший срок.

С франшизой дело обстоит сложнее. Паушальный взнос включает плату за то, что передается франчайзи на входе: каталоги, описание системы ведения бизнеса, шаблоны документов, обучение персонала – все то, без чего запуск бизнеса невозможен. Если франчайзи, получив перечисленное, принимает решение уйти, вопрос о том, как пересчитывать подлежащую возврату часть взноса, становится менее очевидным, чем в случае с лицензией.

Полагаю, выход следует искать не в расчетах, а в детализации предоставления. Согласно п. 1 ст. 1031 ГК правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для реализации предоставленных прав, а также проинструктировать пользователя и его работников. Норма эта императивна, однако требований к содержанию, полноте и качеству передаваемого закон не устанавливает, в связи с чем формально она исполняется передачей любого комплекта документов.

Установление понятных и «осязаемых» требований к тому, что именно передается франчайзи в обмен на паушальный взнос, решало бы задачу точнее перерасчетов. При таком подходе паушальный взнос мог бы сохранить свойство невозвратности, поскольку предоставление считалось бы состоявшимся в момент передачи материалов, а конструкция приближалась бы к купле-продаже, в рамках которой за переданное получена плата.

Что касается отступного, то его уплата вызывает у меня сомнения. Если выход из договора обусловлен низким качеством предоставления и нереализованными обещаниями франчайзера, то требовать от франчайзи дополнительной платы за прекращение таких отношений представляется неоднозначным.

В то же время право франчайзи расторгнуть договор без объяснения причин и тем самым освободиться от обязанности уплачивать роялти, на мой взгляд, логично. Запрет на выход из этих отношений превращает их в финансовую кабалу, при которой пользователь продолжает платить за то, что перестало приносить ему результат, и не может прекратить платежи иначе как в судебном порядке.

Данная задача требует отдельной проработки с участием как представителей рынка, так и научного сообщества. Однако доработка Гражданского кодекса в рассматриваемой части представляется необходимой. Дело не только в защите «слабой» стороны договора. Действующая конструкция устроена таким образом, что после его заключения и получения платы лицензиару и франчайзеру, по сути, безразлично, что произойдет дальше, поскольку вознаграждение получено, право предоставлено, а результат отнесен на риск приобретателя. Возможность выхода из договора изменила бы эту логику, поскольку удержать контрагента можно было бы только работающим продуктом, стимулируя тем самым рынок к созданию действительно конкурентных предложений.

Резюмируя, отмечу, что если продукт работает, а состав франшизы оправдывает вложения, вопрос досрочного расторжения договора, вероятнее всего, не возникнет, а право на выход создает риски лишь для стороны, которая продает обещание, а не работоспособный продукт. Возвращаясь к поговорке, с которой начата статья, замечу, что вход в эти отношения обходится приобретателю в объявленную цену, а выход – в полный объем предоплаты, и происходит это не по причине свободы договора, а в силу отсутствия у приобретателя иного выбора.