Непропорциональные ограничения

В своей статье «"Закон обратного действия" в действии?» Нвер Гаспарян обстоятельно и подробно проанализировал Определение Конституционного Суда РФ от 31 января 2023 г. № 6-О по жалобе на нарушение конституционных прав нормами п. 3.1 ч. 2 ст. 74 «Доказательства» и ч. 3 ст. 80 «Заключение и показания эксперта и специалиста» УПК РФ.

Нельзя не согласиться с доводами коллеги о неопределенности выводов Конституционного Суда, отсутствии прямого ответа на поставленные заявителем жалобы вопросы. Также верно подмечено, что такого рода неопределенные определения высшего судебного органа конституционного контроля по вопросам, связанным с участием адвокатов в активном доказывании, стали недоброй традицией.

Напомню, что в жалобе в Конституционный Суд осужденный Сергей Шевцов указал на неконституционность оспариваемых им норм в той мере, в которой они в силу их неопределенности позволяют суду признать заключение специалиста, полученное стороной защиты, недопустимым доказательством только на том основании, что данное лицо не было предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (здесь и далее выделено мной. – Н. Т.), несмотря на отсутствие правового механизма, позволяющего стороне защиты осуществлять такое процессуальное действие. При этом ранее КС 26 октября 2021 г. (Определение № 2177-О) рассматривал жалобу Сергея Сведенцева на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 80 УПК в связи с тем, что суды отвергли заключение специалиста как полученное без соблюдения процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом.

Полностью согласен с выводом Нвера Гаспаряна о том, что КС и в том, и в другом случае, по сути, уклонился от прямого ответа, закамуфлировав отсутствие конкретики общими выводами. В то же время, как верно отмечено в комментируемой статье, «суды нередко признают заключение специалиста недопустимым доказательством, даже если нарушения требований УПК допущено не было, забывая при этом, что ч. 1 ст. 75 Кодекса применяется только при наличии нарушения».

Полагаю, что практика отказа адвокату в приобщении к делу заключения специалиста по причине отсутствия предупреждения об уголовной ответственности, на которую указывает коллега, – безобразие. Приведу ряд доводов в подтверждение данного суждения.

Прежде всего напомню прописную истину о том, что адвокат не обладает властно-распорядительными полномочиями, в том числе правом и обязанностью предупреждать участвующих в деле лиц об уголовной и иной ответственности за совершенные в связи с процедурой расследования и судебного разбирательства действия (бездействие).

Это (в контексте рассматриваемой проблемы) действительно ставит защиту и обвинение в неравное положение. Но очевидно и то, что отсутствие у адвоката права и обязанности предупреждать кого-либо из участников судопроизводства об уголовной ответственности не должно являться основанием для отказа в приобщении результата исследовательской деятельности адвоката к материалам дела, если его право на сбор доказательства соответствующего вида прямо предусмотрено законом. Бесспорно, защитник не вправе назначить экспертизу, но он вправе ходатайствовать о ней. Именно для помощи в реализации данного права законодатель прямо предусмотрел возможность привлечения защитой специалиста. КС ранее неоднократно подчеркивал (в частности, в определениях от 4 апреля 2006 г. № 100-О; от 21 декабря 2004 г. № 467-О), что если защитник участвует в активном доказывании, то полученные в результате этой деятельности сведения должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Кроме того, собранные защитником сведения могут рассматриваться как основание для производства других следственных действий.

Вот и в комментируемой статье Нвер Гаспарян правильно указал на очевидную возможность выхода из положения: «Если суд отказывается принимать письменные заключения специалистов, последних можно допросить в судебном заседании в порядке ч. 4 ст. 271 УПК (суд не вправе отказать в допросе специалиста, явившегося по инициативе стороны защиты), а после получения показаний ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Показания специалиста – это другой вид доказательств, предусмотренных ч. 3.1 ст. 74 УПК, получаемых судом при соблюдении уголовно-процессуальной процедуры». Отмечу, что и КС ранее подчеркивал (в том числе в качестве противовеса предусмотренной законом возможности отказа в приобщении представленного защитником заключения специалиста по причине неотносимости, недопустимости и избыточности) невозможность отказа защитнику в ходатайстве о допросе специалиста в порядке ч. 4 ст. 271 УПК (например, Определение от 6 октября 2015 г. № 2443-О).

То есть законодатель предусмотрел возможность адвоката процессуально легализовать указанные в заключении специалиста сведения в виде иного предусмотренного Уголовно-процессуальным кодексом доказательства, что позволяет в определенной мере компенсировать процессуальное неравенство. Тем не менее во избежание «сюрпризов» адвокату стоит предельно скрупулезно подходить к реализации его бесспорного права на вызов специалиста для допроса.

В связи с этим напомню о Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)», в п. 17 которого указано: «Специалист, принимавший участие в производстве следственного действия либо представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного им суждения по этим вопросам ˂...˃ По смыслу положений части 4 статьи 271, части 1 статьи 58 и части 4 статьи 80 УПК РФ в их взаимосвязи суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон».

Разъяснения, содержащиеся в данном постановлении, представляются неоднозначными в связи с тем, что ограничивают императивное предписание ч. 4 ст. 271 УПК указанием на то, что обязательному допросу подлежит лишь тот специалист, который не только явился в судебное заседание по инициативе одной из сторон, но и ранее привлекался к участию в деле. Из разъяснений следует, что к таким (ранее привлекавшимся) относится не только специалист, ранее участвовавший в производстве следственного или процессуального действия (в том числе в рамках судебного следствия) непосредственно, но и чье заключение ранее приобщено к материалам дела.

Таким образом, исходя из приведенной позиции Пленума ВС, для полной уверенности в удовлетворении ходатайства о допросе ранее не участвовавшего в деле специалиста (явившегося в судебное заседание по инициативе защитника) адвокату предварительно следует предпринять исчерпывающие меры к приобщению заключения этого специалиста к материалам дела.

В связи с этим напомню, что, согласно ч. 2 ст. 159 УПК, подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела. Согласно п. 2.2 данной статьи Кодекса указанным лицам не может быть отказано в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, в том числе заключений специалистов, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела и подтверждаются этими доказательствами. В упомянутом ранее Постановлении Пленума ВС от 19 декабря 2017 г. № 51 также прямо указано (п. 16), что специалист высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде, что отражается в протоколе судебного заседания, так и в виде заключения, которое приобщается к материалам дела.

При этом очевидно (в том числе из буквального текста приведенной нормы п. 2.2 ст. 159 УПК), что заключение специалиста должно отвечать требованиям относимости (на его основе возможно подтвердить или опровергнуть обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 Кодекса).

Не менее очевидно, что если заключение специалиста приобщается с целью оценки имеющегося в деле экспертного заключения, то отказ в его приобщении со ссылкой на неотносимость заключения к делу, как правило, является неуместным (очевидно, что если экспертиза была назначена следователем (дознавателем) или судом для установления имеющих значение для дела обстоятельств, то странно утверждать, что подтверждаемые или опровергаемые ей обстоятельства не имеют значения для дела).

Вот и в обсуждаемых в комментируемой статье решениях КС жалобы граждан касались отказов в приобщении заключений специалиста не по причине их неотносимости, а ввиду недопустимости. Хотя КС не дал прямого ответа на предельно конкретные запросы граждан, представляется, что отказ в приобщении заключения привлеченного защитником специалиста как недопустимого – по указанным заявителями причинам – как минимум небесспорен, и вот почему.

Согласно ч. 2.1 ст. 58 УПК¹ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Такое привлечение, как предписано данной нормой, должно происходить в порядке, установленном «настоящим Кодексом».

Законодатель, формулируя процессуальные нормы, регулирующие участие специалиста, не предусмотрел его предупреждение (в отличие от эксперта) об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения (как, впрочем, и саму уголовную ответственность именно за дачу специалистом заведомо ложного заключения). Следовательно, признание заключения специалиста недопустимым доказательством ввиду лишь отсутствия предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (по аналогии с заключением эксперта) не основано на нормах закона.

Между тем, согласно Постановлению Пленума ВС от 31 октября 1995 г. № 8 (ред. от 3 марта 2015 г.) «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия»: «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» (п. 16).

Вторит данному разъяснению и Постановление Пленума ВС от 19 декабря 2017 г. № 51: «Доказательства признаются недопустимыми, в частности, если были допущены существенные нарушения установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами» (п. 13).

Соответственно, если порядок привлечения специалиста защитником не соответствует требованиям УПК, полученные таким путем доказательства действительно могут быть признаны недопустимыми.

В то же время очевидно, что порядок собирания защитником (ст. 53, 86 УПК) доказательств, в том числе процедура привлечения специалиста, – в отличие от производимых следователем или дознавателем следственных действий – специально не регламентируется. В связи с этим отмечу, что, согласно уголовно-процессуальному закону, некоторые действия относятся к исключительной компетенции суда и должностных лиц, которым в установленном законом порядке поручено проведение расследования. К таким действиям, в частности, относятся предупреждение участников судопроизводства об уголовной ответственности, разъяснение данным лицам их прав и обязанностей, в том числе при назначении экспертизы и привлечении специалиста.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 4 апреля 2006 г. № 100-О, проставление адвокатом отметки о предупреждении им лица об уголовной ответственности «означало бы придание – вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства – не свойственной ему процессуальной функции». Таким образом, по смыслу закона процедура привлечения специалиста адвокатом не только не содержит, но и по названной КС причине принципиально не может содержать обязанности разъяснения адвокатом специалисту его прав и обязанностей как участника судопроизводства, а также последствий несоблюдения им его обязанностей. Последнее означает, что не может быть отказано в приобщении полученного защитником заключения лишь по причине отсутствия разъяснения им специалисту прав и обязанностей.

Возникает вопрос: каким требованиям к допустимости доказательства должно соответствовать представленное адвокатом заключение специалиста?

Напомню, что признание доказательства недопустимым, – на что справедливо указал Нвер Гаспарян, – требует установления обстоятельств нарушения закона (материального или процессуального) при его получении. Применительно к защитнику это правило основано в том числе на положении п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК (о праве использовать иные не запрещенные Кодексом средства и способы защиты).

Из приведенных ранее положений уголовно-процессуального закона (декларирующих право участников судопроизводства на привлечение специалиста) вытекает, что право на привлечение специалиста для дачи заключения у адвоката и (указанных в ч. 2 ст. 159 УПК) непрофессиональных участников судопроизводства, безусловно, есть. Однако процедура привлечения ими специалиста законодателем не прописана. Соответственно, порядок привлечения специалиста адвокатом, как и иными (названными в ч. 2 ст. 159 Кодекса) участниками судопроизводства, носит относительно свободный (договорный) порядок, что означает, в частности, невозможность отказа в приобщении заключения специалиста как недопустимого (полученного с нарушением процессуального закона), если оно соответствует обычным верификационным требованиям к документу и дано компетентным, достоверно идентифицированным и незаинтересованным лицом.

Таким образом, полагаю, что проверка допустимости заключения специалиста – помимо формальных требований к документу (дата, подпись и т.п.) – должна обязательно включать анализ обстоятельств наличия у проводившего исследование лица соответствующей компетенции (специальных познаний в нужной области) и его возможной заинтересованности в исходе дела (на предмет отвода). Впрочем, последнее, как и обстоятельства возможного давления, угроз, обмана и т.п., может быть установлено в том числе при допросе специалиста. Конечно, в каждом конкретном случае можно иметь дело с уникальными обстоятельствами, но очевидно одно: факт наличия/отсутствия разъяснения адвокатом специалисту его процессуальных прав и обязанностей (а равно и предупреждения об ответственности) не является маркером его допустимости.

Важно отметить, что так называемая избыточность (т.е. если, по мнению следователя, дознавателя или суда, соответствующие обстоятельства – на момент принятия решения об отказе в удовлетворении ходатайства защиты о приобщении доказательства – достоверно и объективно доказаны имеющейся совокупностью допустимых и относимых доказательств) также не является критерием допустимости, поскольку это вопрос оценки данного доказательства в совокупности с другими.

Конечно, приобщение заключения специалиста к материалам дела – только шаг в процедуре доказывания соответствующих обстоятельств, поскольку, повторюсь, оценка приобщенного заключения специалиста производится в совокупности с другими доказательствами, в том числе (и в первую очередь) – с заключением официально привлеченного к участию в деле эксперта. Но именно этот шаг делает защитника участником диалога в состязательной процедуре доказывания конкретных обстоятельств, а не сторонним наблюдателем.

Таким образом, предусмотренное законодателем (и обусловленное принципом состязательности) право стороны защиты на самостоятельное привлечение специальных познаний с гарантией приобщения заключения специалиста к материалам дела для его обязательной оценки в совокупности с иными доказательствами не должно сводиться к декларации о намерениях, как зачастую происходит. У защиты и так мало возможностей принять участие в активном доказывании: много, например, сказано и написано о проблемах, связанных как с реализацией права адвоката на опрос лица с его согласия, так и с адвокатским запросом применительно к участию в уголовном судопроизводстве. Но это тема отдельного разговора. Сейчас же подчеркну, что возможность привлечения специалиста является одним из признанных маркеров эффективности защиты, поскольку прямо предусмотрена Стандартом осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, в п. 13 которого указано, что защитник принимает меры к собиранию и представлению необходимых для защиты доказательств, в том числе посредством привлечения специалиста.

Еще раз напомню, что правом привлечения специалиста (см. ст. 159 УПК) обладают – помимо защитника – все иные заинтересованные в результате судопроизводства лица (участники). Здесь надо отдать должное законодателю в стремлении обеспечить процессуальное равенство в реализации прав участниками судопроизводства. Однако следует отметить, что – в отличие от адвоката (который на профессиональной основе осуществляет публичную функцию оказания квалифицированной юридической помощи) – другие перечисленные в ч. 2 ст. 159 (и ч. 2 ст. 86) УПК непрофессиональные участники судопроизводства действуют исключительно в своем частном интересе. Процессуальные нужды данных участников в определяющей степени обеспечиваются следователем и судом в рамках стандартных процедур судопроизводства, что за редким исключением означает невостребованность ими (непрофессиональными участниками) права на самостоятельное привлечение специалиста, сводя указанное право к декларации.

При этом никто из перечисленных в ч. 2 ст. 159 УПК участников судопроизводства – в отличие от производящего расследование лица – так же, как и защитник, не вправе самостоятельно допрашивать свидетелей, назначать экспертизы, производить осмотры, выемки и т.п. Но, повторюсь, в большинстве случаев названные лица в этом – в отличие от защитника – и не нуждаются, поскольку их цели по определению (за исключением участников со стороны защиты) в большинстве случаев соответствуют целям стороны обвинения (бывают, конечно, исключения, когда, например, позиция потерпевшего в той или иной степени не совпадает с мнением гособвинителя и т.п.). Защита же имеет прямо противоположные обвинению цели.

Очевидно, что предусмотренное ст. 86 УПК право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции). И если в целом законодательное (обусловленное смешанным типом уголовного судопроизводства) ограничение защитника (в сравнении со стороной обвинения) в возможности участия в активном доказывании обусловлено отсутствием у него обязанности инициативно доказывать невиновность подзащитного, то подобные ограничения со стороны правоприменителя в случаях, когда соответствующее активное право защитника прямо закреплено в процессуальном законе, – являются абсолютно непропорциональными, поскольку само по себе предусмотренное законом право (самостоятельного привлечения защитником специалиста) без механизма его объективной реализации (в виде обязательности приобщения представленного адвокатом заключения специалиста к материалам дела для его оценки наряду с другими доказательствами) – не более чем крик в пустоту: никто не услышит.