×

Об участии адвоката в ОРМ

Отказ в возбуждении дела в отношении адвоката – участника ОРМ – не означает отсутствия в его действиях нарушения КПЭА
Гаспарян Нвер
Гаспарян Нвер
Адвокат АП Ставропольского края, советник ФПА РФ

Классического адвоката-защитника сама постановка вопроса о возможности сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, моментально приводит в ярость, так как фактически допускает предательство интересов своего подзащитного. Для уважающего себя адвоката это совершенно недопустимая ситуация, а для уважающей себя корпорации это основание для того, чтобы без малейшего сожаления вышвырнуть предателя из своих рядов.

В далеком 1582 г. дополнительным приговором Ивана IV (Ивана Грозного) было установлено, что если поверенный «в суде стоя того продаст, за кого стоял», он должен быть подвергнут смертной казни.

Позже, с возникновением адвокатуры в России во второй половине XIX в., нравы смягчились, и смертная казнь за предательство заменялась изгнанием из профессии: «Занятие сыщика, составление фальшивых писем и предательство относительно кого-либо ни было, особенно относительно доверителя – совершенно несовместимы со званием адвоката. Адвокат должен добиваться, чего ему нужно, только добрыми средствами, поступать искренне и честно со своими клиентами и постоянно стремиться к совершенно безукоризненному образу действий» (Московский Совет Присяжных Поверенных. 1891.22. с. 132).

Именно из этих фундаментальных традиций Российской адвокатуры исходили разработчики Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в России и Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которым негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается, сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката.

В соответствии со ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности, «органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов…»

Такие позиции возникали тогда, когда рассматривалось участие адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях через объектив защитника. Но ведь адвокат может выполнять процессуальную обязанность представителя, в том числе и потерпевшего, интересам которого иногда соответствует проведение оперативных мероприятий.

В связи с этим для повседневной адвокатской деятельности законодательных норм общего декларативного характера оказалось недостаточно.

Именно по этой причине по запросу президента Федеральной палаты адвокатов РФ Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам дала Разъяснение по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (№ 01/16 от 28 января 2016 г.).

Так, комиссия проанализировала видимые противоречия между нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, Закона об оперативно-розыскной деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката и пришла к выводу об их несущественности и возможности их единообразного толкования и применения.

Допуская право адвоката разово содействовать (сотрудничать) в оперативно-розыскной деятельности на бесконтрактной основе, комиссия предложила следующий алгоритм действий.

Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан:

  • убедиться в том, что такая угроза реальна;
  • обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;
  • поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;
  • если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности самого доверителя;
  • только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на бесконтрактной основе.

Иными словами, Комиссия по этике и стандартам, не раскрывая характер и особенности возникающих ситуаций, позволила адвокату в исключительных случаях и однажды принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, если сам доверитель сделать этого не может, а иные возможности отсутствуют.

При этом в Разъяснении не делается различий между адвокатом-защитником и адвокатом-представителем, а используется термин «адвокат».

Читайте также
О допустимости участия адвоката в ОРМ
Эксперты «АГ» высказались о ситуации, когда адвокат был вынужден участвовать в ОРМ в интересах своего подзащитного
04 Июля 2018 Новости

Представляет несомненный интерес Определение Конституционного Суда РФ № 1397-O от 29 мая 2018 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Виталия Белоуса на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

Виталий Белоус был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, а в доказывании его вины использовались результаты оперативного эксперимента, проведенного с участием адвоката, которому Белоус сам предложил выполнить роль посредника в получении взятки.

Конституционный Суд РФ, не видя в этом ничего предосудительного, указал: «Тем самым оспариваемая норма ограничивает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, исключая возможность заключения с ними контракта, но не запрещает использование их содействия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе. При этом, как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, оперативно-розыскные мероприятия проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом; соответственно, само по себе содействие частных лиц в проведении таких мероприятий не может рассматриваться в качестве ограничения конституционных прав (определения от 27 мая 2010 года № 681-О-О, от 19 июня 2012 года № 1187-О, от 22 декабря 2015 года № 2875-О, от 18 июля 2017 года № 1537-О и др.)».

Тем самым КС стер процессуальные отличия между адвокатами и частными лицами в вопросах проведения оперативно-розыскных мероприятий, обойдя существующие законодательные запреты и допустив содействие адвоката на бесконтрактной основе.

Ящик Пандоры оказался открыт, и представители обвинения получили удобную аргументацию для проведения оперативных мероприятий с участием адвокатов, поскольку формально можно использовать «специфические адвокатские услуги» и не заключая никаких контрактов (да и как доказать его заключение, если должностное лицо и адвокат это отрицают) и превратить исключение из правила в правило.

Как показала судебная практика, Разъяснения Комиссии по этике и стандартам оказалось недостаточно для того, чтобы урегулировать многообразие всех возникающих на практике ситуаций.

В связи с этим группой коллег в рамках деятельности Пражского клуба весной 2018 г. были подготовлены Рекомендации адвокатам в случае попыток задействования их в оперативно-розыскной деятельности.

Прежде всего, во избежание дисциплинарной ответственности адвокатам предлагается расценивать предложение принять участие в проведении ОРМ в случаях, не урегулированных действующими нормами, как сложную этическую ситуацию, требующую обращения в совет региональной адвокатской палаты за разъяснением, в котором адвокату не может быть отказано (п. 4 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Рекомендации рассматривают два случая: когда адвокат участвует в оперативно-розыскных мероприятиях в своих интересах и в интересах своих доверителей (подзащитных, представляемых).

Что касается участия адвокатов в ОРМ в интересах своих доверителей, то Рекомендации основаны на Разъяснении КЭС ФПА и никаких подводных рифов не содержат.

Касаемо участия адвоката в ОРМ в своих интересах, то Рекомендации предусматривают бесспорное право адвоката принять в них участие, если в отношении него либо членов его семьи готовится преступное посягательство и сохраняется угроза их жизни, здоровью и имуществу.

Если же в отношении адвоката результативно проведены ОРМ с целью его изобличения в совершении преступления, после чего ему предложено самому принять участие в проведении оперативного эксперимента в отношении, как правило, должностных лиц, он вправе действовать, исходя из своих собственных процессуальных интересов, претендуя в будущем на такое обстоятельство, смягчающее наказание, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также воспользоваться примечанием к ст. 291.1 УК РФ о том, что лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления.

Имея такое процессуальное право, адвокат, тем не менее, должен тщательно просчитать последствия своих действий, по возможности пригласить для консультации своего коллегу – адвоката. Участие адвоката в ОРМ в отношении иных лиц неизбежно подорвет доверие к адвокату в юридическом сообществе и повлечет для него и адвокатуры в целом репутационные потери (п. 2.4 Рекомендаций).

В связи с данным положением среди адвокатов может возникнуть дискуссия о том, является ли этичным с точки зрения КПЭА участие адвоката, задержанного в связи с оперативными мероприятиями, в аналогичных мероприятиях в отношении иных лиц с целью избежать своей уголовной ответственности.

То, что такое участие является законным, никаких сомнений не вызывает, поскольку является процессуальным правом лица и предусмотрено примечанием к ст. 291.1 УК РФ, а также подтверждено вышеприведенным Определением КС РФ от 29 мая 2018 г.

Однако не все этично, что законно. Например, ложь всегда неэтична, но с точки зрения закона не всякая ложь наказуема и поэтому является незаконной.

В преамбуле КПЭА записано: «Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры».

Когда задержанный с предназначенными для дачи взятки деньгами адвокат дает согласие и потом участвует в оперативном эксперименте по передаче денег другому адвокату, следователю, прокурору, судье либо иному должностному лицу, он руководствуется соображениями личной конъюнктурной выгоды, не имеющими ничего общего с профессиональными и этическими интересами.

Желая не быть привлеченным к уголовной ответственности и выполняя волю оперативных сотрудников, стремящихся к раскрытию преступлений, адвокат вольно или невольно ставит другого человека в тяжелейшее жизненное положение (его ждет задержание, возбуждение уголовного дела, заключение под стражу, обвинительный приговор, лишение свободы, как правило, на длительный срок, увольнение с должности, материальные проблемы, разрыв с семьей на продолжительные годы, позор и унижения, возможно, новые болезни и т.д.).

Выношу за скобки содействие адвоката в оперативном изобличении абсолютного зла, маньяка, террориста, убийцы, когда возможные угрызения совести уступают место безусловной общественной опасности этого лица.

Конечно, участие адвоката в оперативных мероприятиях рано или поздно становится достоянием юридической общественности региона и его потенциальных клиентов. Окружающие начинают понимать, что адвокат, однажды «подставивший» другого, способен в будущем ради своих личных интересов «подставить» любого. Ему перестают доверять коллеги и доверители, а репутация такого адвоката оказывается непоправимо подорванной. Даже спустя десятилетия о нем будут вспоминать, приводя данный пример как негативный.

Совершенно очевидно, что государство в лице своих органов сегодня заинтересовано в обеспечении режима наибольшего благоприятствования проводимым оперативным мероприятиям и максимального снятии для них ранее предусмотренных законодательных барьеров. Адвокатам отводится роль проводника, посредством которого карающий оперативный меч настигнет интересующих должностных лиц.

Но соответствует ли это интересам адвокатского сообщества, у которого, как правило, совершенно иные уставные цели и задачи?

Не случайно Комиссия по этике и стандартам ФПА РФ записала в своих Разъяснениях: «Обоснование участия в ОРД общегражданским долгом, стремлением помочь государству в борьбе с преступностью для адвоката недопустимо, поскольку институт адвокатуры такой цели не преследует, а создан исключительно для оказания профессиональной юридической помощи».

В условиях постоянно меняющегося законодательства базисные этические принципы должны оставаться неизменными и не должны прогибаться под воздействием нестабильного права и крайне противоречивой судебной практики. Как должны оценить такое поведение адвокатов квалификационные комиссии палат, имея в своем распоряжении ряд относимых норм?

В соответствии со ст. 4 ч. 1 КПЭА: «Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии».

Согласно ст. 5 ч. 2 КПЭА: «Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре».

А в силу ст. 3.1 КПЭА: «Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката».

При этом презюмируется, что в постановлении о прекращении уголовного преследования (об отказе в возбуждении уголовного дела) в отношении адвоката в связи с тем, что он активно способствовал раскрытию и (или) пресечению преступления (примечание к ст. 291.1 УК РФ), будет установлено, что адвокат все же имел преступный умысел, получая денежные средства в качестве взятки, то есть допустил действия, направленные к подрыву доверия к нему и к адвокатуре (ст. 5 ч. 2 КПЭА).

В связи с этим, как мне представляется, отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение в отношении адвоката на основании примечания к ст. 291.1 УК РФ автоматически не означает отсутствия в его действиях состава дисциплинарного проступка и не исключает применения мер дисциплинарной ответственности.

Такая правовая позиция, на мой взгляд, должна быть реализована в дополнительном Разъяснении Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ. Таким образом, полагаю, сообщество выскажет свое негативное отношение к участившимся случаям участия адвокатов в оперативно-розыскных мероприятиях, защитит себя от наметившейся токсичной тенденции и, наконец, проведет демаркационную линию между возможным и недопустимым поведением.

Рассказать:
Другие мнения
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент АП Ставропольского края
Проблемы адвокатского запроса в уголовном судопроизводстве
Методика адвокатской деятельности
Почему адвоката-защитника следует наделить исключительными полномочиями
23 Ноября 2020
Жучкова Анна
Жучкова Анна
Бухгалтер, налоговый консультант
Почему налоговая отказывает адвокатам в профессиональном вычете
Методика адвокатской деятельности
Как определить и подтвердить расходы, подлежащие включению в состав затрат
20 Ноября 2020
Трубецкой Никита
Трубецкой Никита
Вице-президент АП Ставропольского края
Вступая в защиту по назначению…
Участие в судопроизводстве по назначению
Советом АП Ставропольского края утверждены Рекомендации для адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве
16 Ноября 2020
Ковалёв Егор
Ковалёв Егор
Адвокат КА «Делькредере»
Помогаем защитить бизнес
Бесплатная юридическая помощь и pro bono
Участие в работе Штаба – не только правовая поддержка предпринимателей, но и солидарность в преодолении общих проблем
06 Ноября 2020
Саушкин Денис
Саушкин Денис
Управляющий партнер Адвокатского бюро «ЗКС» г. Москвы
Как уголовному адвокату помочь компании?
Адвокатская деятельность
Вникнуть в систему коммуникаций в компании, организовать семинары, подготовить памятку
20 Октября 2020
Загайнов Дмитрий
Загайнов Дмитрий
Адвокат, медиатор, партнер юридической фирмы INTELLECT
Без адвоката компании не обойтись
Адвокатская деятельность
Любые своевременные превентивные меры полезны, но практическая ценность просвещения бизнес-сообщества преувеличена
20 Октября 2020