Классического адвоката-защитника сама постановка вопроса о возможности сотрудничества с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, моментально приводит в ярость, так как фактически допускает предательство интересов своего подзащитного. Для уважающего себя адвоката это совершенно недопустимая ситуация, а для уважающей себя корпорации это основание для того, чтобы без малейшего сожаления вышвырнуть предателя из своих рядов.
В далеком 1582 г. дополнительным приговором Ивана IV (Ивана Грозного) было установлено, что если поверенный «в суде стоя того продаст, за кого стоял», он должен быть подвергнут смертной казни.
Позже, с возникновением адвокатуры в России во второй половине XIX в., нравы смягчились, и смертная казнь за предательство заменялась изгнанием из профессии: «Занятие сыщика, составление фальшивых писем и предательство относительно кого-либо ни было, особенно относительно доверителя – совершенно несовместимы со званием адвоката. Адвокат должен добиваться, чего ему нужно, только добрыми средствами, поступать искренне и честно со своими клиентами и постоянно стремиться к совершенно безукоризненному образу действий» (Московский Совет Присяжных Поверенных. 1891.22. с. 132).
Именно из этих фундаментальных традиций Российской адвокатуры исходили разработчики Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в России и Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которым негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается, сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката.
В соответствии со ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности, «органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту адвокатов…»
Такие позиции возникали тогда, когда рассматривалось участие адвоката в оперативно-розыскных мероприятиях через объектив защитника. Но ведь адвокат может выполнять процессуальную обязанность представителя, в том числе и потерпевшего, интересам которого иногда соответствует проведение оперативных мероприятий.
В связи с этим для повседневной адвокатской деятельности законодательных норм общего декларативного характера оказалось недостаточно.
Именно по этой причине по запросу президента Федеральной палаты адвокатов РФ Комиссия ФПА РФ по этике и стандартам дала Разъяснение по вопросам применения п. 3.1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (№ 01/16 от 28 января 2016 г.).
Так, комиссия проанализировала видимые противоречия между нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, Закона об оперативно-розыскной деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката и пришла к выводу об их несущественности и возможности их единообразного толкования и применения.
Допуская право адвоката разово содействовать (сотрудничать) в оперативно-розыскной деятельности на бесконтрактной основе, комиссия предложила следующий алгоритм действий.
Адвокат, столкнувшись с угрозой причинения вреда своему доверителю, обязан:
- убедиться в том, что такая угроза реальна;
- обсудить с доверителем меры ее ликвидации помимо обращения в правоохранительные органы, в частности осуществляющие оперативно-розыскную деятельность;
- поставить доверителя в известность о запретах для адвоката сотрудничества с органами, осуществляющими ОРД, установленных Законом и Кодексом;
- если без ОРД эффективно противостоять преступным действиям нельзя, постараться обеспечить участие в оперативно-розыскных мероприятиях других лиц, в частности самого доверителя;
- только если без участия самого адвоката в ОРД защитить интересы доверителя не представляется возможным, адвокат вправе разово содействовать (сотрудничать) в ОРД на бесконтрактной основе.
Иными словами, Комиссия по этике и стандартам, не раскрывая характер и особенности возникающих ситуаций, позволила адвокату в исключительных случаях и однажды принять участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, если сам доверитель сделать этого не может, а иные возможности отсутствуют.
При этом в Разъяснении не делается различий между адвокатом-защитником и адвокатом-представителем, а используется термин «адвокат».
Представляет несомненный интерес Определение Конституционного Суда РФ № 1397-O от 29 мая 2018 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Виталия Белоуса на нарушение его конституционных прав ч. 3 ст. 17 Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Виталий Белоус был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30 и п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, а в доказывании его вины использовались результаты оперативного эксперимента, проведенного с участием адвоката, которому Белоус сам предложил выполнить роль посредника в получении взятки.
Конституционный Суд РФ, не видя в этом ничего предосудительного, указал: «Тем самым оспариваемая норма ограничивает использование содействия лиц, имеющих статус адвоката, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, исключая возможность заключения с ними контракта, но не запрещает использование их содействия для подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий на бесконтрактной основе. При этом, как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, оперативно-розыскные мероприятия проводятся уполномоченными органами и их должностными лицами на основаниях и в порядке, установленных законом; соответственно, само по себе содействие частных лиц в проведении таких мероприятий не может рассматриваться в качестве ограничения конституционных прав (определения от 27 мая 2010 года № 681-О-О, от 19 июня 2012 года № 1187-О, от 22 декабря 2015 года № 2875-О, от 18 июля 2017 года № 1537-О и др.)».
Тем самым КС стер процессуальные отличия между адвокатами и частными лицами в вопросах проведения оперативно-розыскных мероприятий, обойдя существующие законодательные запреты и допустив содействие адвоката на бесконтрактной основе.
Ящик Пандоры оказался открыт, и представители обвинения получили удобную аргументацию для проведения оперативных мероприятий с участием адвокатов, поскольку формально можно использовать «специфические адвокатские услуги» и не заключая никаких контрактов (да и как доказать его заключение, если должностное лицо и адвокат это отрицают) и превратить исключение из правила в правило.
Как показала судебная практика, Разъяснения Комиссии по этике и стандартам оказалось недостаточно для того, чтобы урегулировать многообразие всех возникающих на практике ситуаций.
В связи с этим группой коллег в рамках деятельности Пражского клуба весной 2018 г. были подготовлены Рекомендации адвокатам в случае попыток задействования их в оперативно-розыскной деятельности.
Прежде всего, во избежание дисциплинарной ответственности адвокатам предлагается расценивать предложение принять участие в проведении ОРМ в случаях, не урегулированных действующими нормами, как сложную этическую ситуацию, требующую обращения в совет региональной адвокатской палаты за разъяснением, в котором адвокату не может быть отказано (п. 4 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Рекомендации рассматривают два случая: когда адвокат участвует в оперативно-розыскных мероприятиях в своих интересах и в интересах своих доверителей (подзащитных, представляемых).
Что касается участия адвокатов в ОРМ в интересах своих доверителей, то Рекомендации основаны на Разъяснении КЭС ФПА и никаких подводных рифов не содержат.
Касаемо участия адвоката в ОРМ в своих интересах, то Рекомендации предусматривают бесспорное право адвоката принять в них участие, если в отношении него либо членов его семьи готовится преступное посягательство и сохраняется угроза их жизни, здоровью и имуществу.
Если же в отношении адвоката результативно проведены ОРМ с целью его изобличения в совершении преступления, после чего ему предложено самому принять участие в проведении оперативного эксперимента в отношении, как правило, должностных лиц, он вправе действовать, исходя из своих собственных процессуальных интересов, претендуя в будущем на такое обстоятельство, смягчающее наказание, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а также воспользоваться примечанием к ст. 291.1 УК РФ о том, что лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления.
Имея такое процессуальное право, адвокат, тем не менее, должен тщательно просчитать последствия своих действий, по возможности пригласить для консультации своего коллегу – адвоката. Участие адвоката в ОРМ в отношении иных лиц неизбежно подорвет доверие к адвокату в юридическом сообществе и повлечет для него и адвокатуры в целом репутационные потери (п. 2.4 Рекомендаций).
В связи с данным положением среди адвокатов может возникнуть дискуссия о том, является ли этичным с точки зрения КПЭА участие адвоката, задержанного в связи с оперативными мероприятиями, в аналогичных мероприятиях в отношении иных лиц с целью избежать своей уголовной ответственности.
То, что такое участие является законным, никаких сомнений не вызывает, поскольку является процессуальным правом лица и предусмотрено примечанием к ст. 291.1 УК РФ, а также подтверждено вышеприведенным Определением КС РФ от 29 мая 2018 г.
Однако не все этично, что законно. Например, ложь всегда неэтична, но с точки зрения закона не всякая ложь наказуема и поэтому является незаконной.
В преамбуле КПЭА записано: «Существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры».
Когда задержанный с предназначенными для дачи взятки деньгами адвокат дает согласие и потом участвует в оперативном эксперименте по передаче денег другому адвокату, следователю, прокурору, судье либо иному должностному лицу, он руководствуется соображениями личной конъюнктурной выгоды, не имеющими ничего общего с профессиональными и этическими интересами.
Желая не быть привлеченным к уголовной ответственности и выполняя волю оперативных сотрудников, стремящихся к раскрытию преступлений, адвокат вольно или невольно ставит другого человека в тяжелейшее жизненное положение (его ждет задержание, возбуждение уголовного дела, заключение под стражу, обвинительный приговор, лишение свободы, как правило, на длительный срок, увольнение с должности, материальные проблемы, разрыв с семьей на продолжительные годы, позор и унижения, возможно, новые болезни и т.д.).
Выношу за скобки содействие адвоката в оперативном изобличении абсолютного зла, маньяка, террориста, убийцы, когда возможные угрызения совести уступают место безусловной общественной опасности этого лица.
Конечно, участие адвоката в оперативных мероприятиях рано или поздно становится достоянием юридической общественности региона и его потенциальных клиентов. Окружающие начинают понимать, что адвокат, однажды «подставивший» другого, способен в будущем ради своих личных интересов «подставить» любого. Ему перестают доверять коллеги и доверители, а репутация такого адвоката оказывается непоправимо подорванной. Даже спустя десятилетия о нем будут вспоминать, приводя данный пример как негативный.
Совершенно очевидно, что государство в лице своих органов сегодня заинтересовано в обеспечении режима наибольшего благоприятствования проводимым оперативным мероприятиям и максимального снятии для них ранее предусмотренных законодательных барьеров. Адвокатам отводится роль проводника, посредством которого карающий оперативный меч настигнет интересующих должностных лиц.
Но соответствует ли это интересам адвокатского сообщества, у которого, как правило, совершенно иные уставные цели и задачи?
Не случайно Комиссия по этике и стандартам ФПА РФ записала в своих Разъяснениях: «Обоснование участия в ОРД общегражданским долгом, стремлением помочь государству в борьбе с преступностью для адвоката недопустимо, поскольку институт адвокатуры такой цели не преследует, а создан исключительно для оказания профессиональной юридической помощи».
В условиях постоянно меняющегося законодательства базисные этические принципы должны оставаться неизменными и не должны прогибаться под воздействием нестабильного права и крайне противоречивой судебной практики. Как должны оценить такое поведение адвокатов квалификационные комиссии палат, имея в своем распоряжении ряд относимых норм?
В соответствии со ст. 4 ч. 1 КПЭА: «Адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии».
Согласно ст. 5 ч. 2 КПЭА: «Адвокат должен избегать действий (бездействия), направленных к подрыву доверия к нему или к адвокатуре».
А в силу ст. 3.1 КПЭА: «Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в ходе осуществления адвокатской деятельности несовместимо со статусом адвоката».
При этом презюмируется, что в постановлении о прекращении уголовного преследования (об отказе в возбуждении уголовного дела) в отношении адвоката в связи с тем, что он активно способствовал раскрытию и (или) пресечению преступления (примечание к ст. 291.1 УК РФ), будет установлено, что адвокат все же имел преступный умысел, получая денежные средства в качестве взятки, то есть допустил действия, направленные к подрыву доверия к нему и к адвокатуре (ст. 5 ч. 2 КПЭА).
В связи с этим, как мне представляется, отказ в возбуждении уголовного дела или его прекращение в отношении адвоката на основании примечания к ст. 291.1 УК РФ автоматически не означает отсутствия в его действиях состава дисциплинарного проступка и не исключает применения мер дисциплинарной ответственности.
Такая правовая позиция, на мой взгляд, должна быть реализована в дополнительном Разъяснении Комиссии по этике и стандартам ФПА РФ. Таким образом, полагаю, сообщество выскажет свое негативное отношение к участившимся случаям участия адвокатов в оперативно-розыскных мероприятиях, защитит себя от наметившейся токсичной тенденции и, наконец, проведет демаркационную линию между возможным и недопустимым поведением.
