Начну с того, что с 16 мая 2017 г. мы имеем вполне работающие Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, утвержденные Решением Совета ФПА. Тем не менее пять лет применения ст. 450.1 УПК РФ и накопленный корпоративный опыт позволяют доработать данный документ.
Надо отдать должное адвокатам Ростиславу Хмырову, Евгению Рубинштейну, Владиславу Лапинскому и Сергею Краузе, выступившими в роли «локомотивов» развития темы адвокатского представительства в ходе обыска (выемки, осмотра). Во многом я согласен с мнениями уважаемых коллег, но есть позиции, заслуживающие, на мой взгляд, дополнительного обсуждения и осмысления.
Тезисно выскажусь о наиболее проблемных аспектах.
Процессуальный статус представителя
Цель присутствия представителя адвокатской палаты при проведении отдельных следственных действий в отношении адвоката определена в ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ – «обеспечивать неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну». Иных целей законодатель не приводит. В связи с этим рассуждения ряда коллег о том, что представитель адвокатской палаты призван защищать профессиональные права адвоката, а также осуществлять его защиту, на мой взгляд, не основаны на уголовно-процессуальном законе.
Участие представителя палаты ограничено следственным действием с конкретной задачей, определенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 17 декабря 2015 г. № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других», а именно – не допустить возможности исследования органами, осуществляющими уголовное преследование, а также принудительного изъятия в ходе обыска таких материалов адвокатского производства в отношении доверителя адвоката, которые содержат сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи как по уголовному делу, в котором адвокат является защитником, так и по каким-либо другим делам, находящимся в производстве адвоката, – т.е. материалы, не связанные непосредственно с нарушениями со стороны как адвоката, так и его доверителя, совершенные в ходе производства по данному делу, которые имеют уголовно-противоправный характер, либо с другими преступлениями, совершенными третьими лицами, либо состоят в хранении орудий преступления или предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен на основании закона.
Представитель палаты – не понятой и не специалист
Также считаю неудачными попытки увязать статус представителя палаты со статусом одного из иных участников уголовного судопроизводства – понятого (ст. 60 УПК) либо специалиста (ст. 58 Кодекса). Такие рассуждения, на мой взгляд, носят исключительно теоретический характер, являются преждевременными и возникают при отсутствии соответствующего правового регулирования.
Поясню, в чем, по моему мнению, заключается их контрпродуктивность.
Наделяя представителя палаты статусом, схожим со статусом иных участников уголовного судопроизводства, мы тем самым по своей инициативе взваливаем на него дополнительные ограничения (например, обязанности понятого или специалиста являться по вызовам следователя или в суд, а также не разглашать данные предварительного следствия, ставшие известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, предусмотренные ч. 4 ст. 58 и ч. 4 ст. 60 УК), и создаем основания для его отвода в предусмотренных законом случаях.
Такая перспектива представляется нежелательной, поскольку способна превратить представителя адвокатской палаты в свидетеля обвинения против сидящего на скамье подсудимых коллеги – адвоката. В этом смысле неопределенность со статусом, на которую обратили внимание некоторые авторы, на мой взгляд, значительно лучше подобной определенности.
Задача адвокатского сообщества заключается в том, чтобы отстаивать тезис об особом (уникальном, как пишет Ростислав Хмыров) процессуальном статусе представителя адвокатской палаты как иного участника уголовного судопроизводства, отличающемся от статуса других участников принципиальным обстоятельством: только представитель палаты способен определить предметы и сведения, составляющие адвокатскую тайну, и обеспечить их неприкосновенность. Именно поэтому он не может быть вызван на допрос и допрошен следователем или судом, поскольку после произведенного следственного действия является обладателем доверенной ему адвокатом тайны.
Представителем палаты должен быть только адвокат
В п. 1 Положения о представителях АП г. Москвы при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката указано: «Представителями при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката (далее Представители, Представитель) могут являться члены Совета Адвокатской палаты г. Москвы (далее — Адвокатской палаты), а также иные лица, уполномоченные президентом Адвокатской палаты» (выделено мной. – Н.Г.).
Сложно сказать, какие рациональные соображения принимались во внимание авторами Положения, допускающего право быть представителями лиц, не являющихся членами АП г. Москвы. Полностью согласен с коллегами (Р. Хмыровым, Е. Рубинштейном и С. Краузе), которые категорически отвергают такую возможность.
Совершенно очевидно, что обеспечить неприкосновенность адвокатской тайны способен только адвокат. Мы не можем доверить эту процессуальную миссию иным лицам, хотя бы и уполномоченным президентом адвокатской палаты так же, как и невозможно поручить оказание квалифицированной медицинской помощи больному не врачу, а, скажем, слесарю или фрезеровщику.
По смыслу ст. 450.1 УПК данное лицо может быть либо членом совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или адвокатом, уполномоченным президентом этой адвокатской палаты. Как правило, им могут быть члены комиссий по защите прав. О других субъектах закон ничего не говорит.
О возможности участия представителя палаты в ОРМ
Дискуссию о разночтениях в региональных положениях о полномочиях представителей адвокатских палат породило в том числе п. 4.4 Положения о Комиссии Совета АП Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по защите профессиональных прав адвокатов, согласно которому представители палаты для осуществления их функций направляются для наблюдения не только за производством обысков в помещениях адвокатских образований, а также жилых и нежилых помещениях адвокатов, но и при осуществлении ОРД в отношении последних.
Евгений Рубинштейн и Ростислав Хмыров привели возражения против такого порядка, полагая, что присутствие представителя палаты при производстве ОРД в отношении адвоката не предусмотрено ни УПК, ни Законом об ОРД. Также они отметили, что согласно п. 3.1 ст. 9 КПЭА сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, несовместимо со статусом адвоката, а уголовно-процессуальный закон допускает возможность ограничить действие адвокатской тайны только рамками строго определенных следственных действий. Сергей Краузе согласился с такой позицией условно.
Владислав Лапинский, напротив, высказал иную точку зрения, сославшись на разъяснение Совета АП Санкт-Петербурга от 2019 г. (протоколы № 9 и 10), согласно которому «При проведении в отношении адвоката оперативно-розыскного мероприятия “обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств”, предусмотренного Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности” от 12.08.1995 № 144-ФЗ, участие полномочного представителя адвокатской палаты Санкт-Петербурга в указанных мероприятиях является обязательным по аналогии с положениями статьи 450.1 УПК РФ, поскольку при их проведении может потребоваться обеспечение неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну».
Позволю себе поддержать позицию коллег из АП Санкт-Петербурга. Действительно, ст. 450.1 УПК не предусматривает участия представителя адвокатской палаты при производстве оперативно-розыскных мероприятий. Определением КС от 28 июня 2018 г. № 1468-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы адвоката АП Красноярского края Максима Пугачёва была подтверждена конституционность этой процессуальной нормы.
Однако следует иметь в виду, что практика, в том числе Европейского Суда по правам человека, нивелировала существенные различия между гласным оперативным обследованием и обыском.
Так, в Постановлении по делу «Аванесян против России» (жалоба № 41152/06) от 18 сентября 2014 г. ЕСПЧ указал, что «обследование» по характеру проведения и последствиям не отличается от обыска и составляет вмешательство в право заявителя на уважение жилища.
Президент ФПА Юрий Пилипенко в обращении в Конституционный Суд РФ от 27 июня 2018 г. правильно отмечал: «Очевидно, что гарантии, распространенные Конституционным Судом на обыск служебного помещения адвоката, должны симметрично распространяться на любые (в том числе непроцессуальные) действия, тождественные по характеру и степени ограничения конфиденциальности общения адвоката и доверителя, т.е. и на такое оперативно-розыскное мероприятие, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».
Ключевом моментом является то, что в ходе оперативного обследования, как и в ходе обыска, могут изыматься материалы, не связанные непосредственно с нарушениями со стороны как адвоката, так и его доверителя, и составляющие адвокатскую тайну, поэтому участие представителя адвокатской палаты в ОРМ представляется оправданным.
Хотя ст. 450.1 УПК не предусматривает участия представителя палаты при обследовании помещений, мне известны редкие случаи, когда оперативные сотрудники, заботясь о легитимности проводимых мероприятий, все же приглашали наших коллег. Поскольку в разных регионах практика может быть разнообразной, не лишним, на мой взгляд, было бы предусмотреть участие представителя адвокатской палаты в ОРМ, понимая, что такое возможно в случае одобрения такого права должностными лицами оперативного органа.
Участие нашего коллеги в оперативном обследовании не нарушает п. 3.1 ст. 9 КПЭА, поскольку обеспечение неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, не имеет ничего общего с сотрудничеством с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Напротив, это не сотрудничество, а процессуальное противодействие возможным нарушениям.
По моему мнению, расширение сферы деятельности представителей палаты с целью защиты адвокатской тайны соответствует интересам адвокатского сообщества и доверителей, в связи с чем указание в Положении АП ХМАО о возможности участия представителя адвокатской палаты при производстве ОРМ не является ошибочным.
О возможности представителя палаты осуществлять впоследствии защиту адвоката, в отношении которого проводился обыск (выемка, осмотр)
Евгений Рубинштейн, Ростислав Хмыров и Сергей Краузе аргументированно высказали позицию о невозможности совмещения функций представителя палаты и защитника адвоката. Такой запрет, в частности, установлен в Положении АП СПб.
Так, Е. Рубинштейн полагает: «Профессиональная тайна как ценность защищается представителем адвокатской палаты при производстве отдельных следственных действий в отношении адвоката ˂…˃. Иную функцию – отличную от функции представителя адвокатской палаты – выполняют защитники. Иной защищаемый объект и иные правовые и социальные ценности – защита прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого)».
Аргументация коллеги логична и понятна – конечно, в идеале совмещения лучше избежать, поскольку сложно предсказать, какие ситуации, таящие в себе конфликт интересов, могут возникнуть в будущем.
Однако хотелось бы продолжить дискуссию по этому вопросу.
Предположим, представитель палаты принял участие в обыске и в протоколе не отразил никаких нарушений адвокатской тайны. Адвокат также участвовал в этом следственном действии и не усмотрел нарушений УПК; ничего обнаружено и изъято не было; постановление суда не обжаловалось.
Другой пример: представитель палаты в протоколе обыска указал на многочисленные нарушения, допущенные следователем, и адвокат с этими нарушениями полностью согласился. В дальнейшем представитель палаты и адвокат подали согласованные жалобы на постановление суда о производстве обыска, содержание жалоб об основаниях для отмены судебного акта было одинаковым. Процессуальная миссия представителя палаты завершилась участием в обыске (выемке, осмотре).
Какие противоречия между представителем палаты и адвокатом в приведенных примерах существовали либо могли возникнуть? Какой конфликт интересов может быть при совмещении функций представителя палаты и защитника, если он в будущем станет таковым?
Как видим, позиции адвоката, в отношении которого производился обыск, и представителя палаты полностью совпадали.
Если наличие противоречий можно продемонстрировать басней Ивана Крылова «Лебедь, рак и щука», то отсутствие каких-либо коллизий прослеживается в картине Ильи Репина «Бурлаки на Волге», где наемные рабочие при помощи бечевы тянут речное судно против течения, действуя при этом сообща. В приведенных примерах единых действий представителя палаты и адвоката наблюдается именно такой случай, и никаких противоречий нет.
В п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК указано: «Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого». Как видим, об участии лица в качестве представителя адвокатской палаты в Кодексе ничего не написано.
Согласно п. 3 ст. 10 КПЭА «адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения».
В рассмотренных примерах участие представителя палаты в обыске не препятствует исполнению поручения на защиту адвоката.
Как отмечал Конституционный Суд, запрет совмещения одним лицом различных процессуальных функций при производстве по одному уголовному делу является общим для участников со стороны как защиты, так и обвинения (Определение от 9 ноября 2010 г. № 1573-О-О), что исключает участие адвоката в оказании юридической помощи в рамках данного дела, если он ранее участвовал в этом деле в ином процессуальном качестве или оказывал (оказывает) юридическую помощь иному лицу (обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и др.), интересы которого противоречат интересам обратившегося к нему за юридической помощью другого участника производства по тому же делу.
По смыслу позиции КС запрет на участие адвоката связан с двумя условиями:
- участие в данном деле в ином процессуальном качестве;
- наличие противоречий с интересами лица, обратившегося к данному адвокату за юридической помощью.
Если противоречий нет, отвод защитника от участия в деле представляется безосновательным.
На мой взгляд, пока процессуальный статус представителя палаты окончательно не определен, основания для отвода адвоката, который в прошлом был представителем палаты, отсутствуют, а попытки коллег заранее очертить предполагаемые рамки его участия представляются преждевременными, поскольку тем самым самопроизвольно могут быть созданы дополнительные ограничения, а адвокатские полномочия – сужены.
Другое дело, если бы между представителем палаты и адвокатом возникли разногласия по поводу обстоятельств назначения и проведения обыска. Например, представитель палаты написал замечания к протоколу обыска о выявленных нарушениях адвокатской тайны, а адвокат – воздержался. Далее представитель обжаловал постановление судьи о производстве обыска, а адвокат, в свою очередь, – отказался. В таком случае представитель палаты, очевидно, не может стать защитником адвоката, поскольку ранее между ними возникли противоречия. В любом случае необходимо рассматривать конкретные обстоятельства дела и не торопиться с обобщающими выводами.
Методические рекомендации стоит дополнить правом представителя палаты обжаловать судебное постановление
В большинстве регионов, включая Ставропольский край, представители региональных адвокатских палат обжаловали в апелляционном порядке постановления судей, и жалобы были рассмотрены судами. В этом состоит одно из наиболее важных отличий статуса представителя палаты от статуса специалиста, не наделенного правом апелляционного обжалования судебного постановления.
Суды воспринимают представителя адвокатской палаты не просто как участника уголовного судопроизводства, а как выразителя процессуальных интересов региональной адвокатской палаты, который заботится о сохранении адвокатской тайны в неприкосновенности.
Методические рекомендации (п. 6) предусматривают право обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, которые ограничили или сделали невозможной реализацию представителем адвокатской палаты функций по обеспечению неприкосновенности предметов и документов, составляющих адвокатскую тайну. Однако данным документом не урегулировано право представителя обжаловать постановление судьи о производстве обыска по основаниям, прямо нарушающим адвокатскую тайну.
Например, согласно ч. 2 ст. 450.1 УПК в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указываются данные, являющиеся основанием для производства следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота.
Как указано в Постановлении КС от 17 декабря 2015 г. № 33-П, «конкретизация судом предмета обыска (отыскиваемого объекта) предопределяет недопустимость изъятия следователем адвокатских производств в целом, применения видео-, фото- и иной фиксации данных просматриваемых материалов адвокатских производств, а также недопустимость изучения (а тем более оглашения) содержимого документов, имеющих реквизиты создания адвокатом и (или) адвокатским образованием и не включенных судом, санкционировавшим обыск, в число объектов данного следственного действия».
Если судом нарушены данные либо иные требования закона, то представитель адвокатской палаты вправе подать апелляционную жалобу.
