Субординация «недобровольных» кредиторов

По общему правилу под недобровольными кредиторами понимаются кредиторы по деликтным обязательствам.

Кроме потерпевших от деликтов к числу недобровольных кредиторов также можно отнести кредиторов¹:

• по налогам, сборам и различного рода обязательным платежам государству;
• по алиментным обязательствам;
• по договорам, заключение которых является обязательным для стороны (публичным договорам).

В случае банкротства должника-корпорации возникает вопрос о том, возможна ли квалификация таких требований как вытекающих из компенсационного финансирования. 

Представляется очевидным, что к обязательным платежам в пользу государства и к алиментным обязательствам правила о субординации неприменимы. Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, положения Обзора по субординации² при банкротстве граждан не применяются³.

Что касается требований кредиторов по возмещению вреда, то даже если потерпевшим является контролирующее лицо, у него отсутствовала воля на финансирование. В то же время наличие у кредитора воли в отношении предоставления финансирования является обязательным условием для субординации его требований.

Кроме того, в литературе можно встретить тезис о том, что, в отличие от иных названных кредиторов, только потерпевшие по деликтам являются «недобровольными» кредиторами, так как волю в части возникновения обязательств они не изъявляли. Так, Л. ЛоПаки разграничивает понятия «недобровольный» и «вынужденный» кредитор, указывая, что в ряде случаев такие кредиторы вступают в отношения с должником по своей воле⁴.

Однако применим ли аналогичный подход к требованиям из публичных договоров?

Обратиться к этой проблеме меня побудил пример из практики, в котором суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали, что требования, основанные на публичном договоре поставки энергоресурса, не подлежат субординации.

Так, общество, являющееся естественной монополией на рынке поставок тепловой энергии, было признано банкротом. В рамках дела о банкротстве общества компания обратилась с заявлением о включении ее требований в реестр кредиторов.

Между компанией (поставщик энергоресурса) и обществом (потребитель энергоресурса) был заключен договор поставки и транспортировки энергоресурса. Требование основывалось на просроченных платежах по данному договору, при этом просрочка возникла в пределах года до возбуждения дела о банкротстве.

Кроме того, компания является одним из акционеров общества, находится с ним под контролем одного и того же контролирующего лица.

Суд, основываясь на изложенных обстоятельствах, субординировал требования компании. В отличие от первой инстанции, апелляция включила требования в реестр. Апелляционное постановление устояло в кассации.

Отказывая в субординации требований компании, суды апелляционной и кассационной инстанций указали следующее:

• договор поставки и транспортировки энергоресурса, заключенный между кредитором и должником, в силу ст. 548 ГК РФ является публичным и подлежит заключению и исполнению поставщиком независимо от платежеспособности потребителя;
• действия ресурсоснабжающей организации по прекращению поставки ресурсов организациям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие топливно-энергетические ресурсы, в том числе граждане-потребители, являются незаконными;
• ввиду отсутствия у кредитора права на прекращение поставки энергоресурса разъяснения судебной практики, касающиеся предоставления компенсационного финансирования и возможности на этом основании понижения очередности удовлетворения требования такого кредитора, применению не подлежали.

Таким образом, по логике судов, финансирование в данном случае происходило путем поставки энергоресурса, от которого компания не могла отказаться. То есть суды сочли, что компания являлась недобровольным кредитором.

На мой взгляд, такой подход представляется крайне спорным, поскольку вступает в противоречие с логикой, лежащей в основе института субординации требований кредиторов, контролирующих должника.

Рассмотрим доводы, подтверждающие ошибочность указанного подхода судов.

Во-первых, исходя из системного толкования разъяснений Обзора ВС по субординации, понижение в очередности требований контролирующих и аффилированных лиц не является гражданско-правовой ответственностью за недобросовестные действия.

Основной целью института субординации является справедливое распределение рисков банкротства должника между контролирующим лицом, аффилированными с ним лицами и внешними кредиторами, поскольку контролирующее лицо способно эффективно управлять риском банкротства должника в силу наличия права контроля и претендовать на извлечение максимальных выгод в случае успешного ведения предпринимательской деятельности. В связи с этим такое лицо должно в первоочередном порядке нести риск банкротства – раньше внешних кредиторов, связанных лишь обязательственными отношениями (т.е. его требования подлежат удовлетворению после таких кредиторов в отдельной очередности)⁵.

Другие полагают, что идеология понижения в очередности требований контролирующих лиц стоит на двух столпах, при отсутствии хотя бы одного из которых субординация должна исключаться: это право контроля и право участия в заранее не определенной и не ограниченной прибыли»⁶.

В рассматриваемом случае ресурсоснабжающая организация (компания), будучи кредитором потребителя (общества), одновременно с этим имела возможность определять волю потребителя. Кроме того, и компания, и общество являлись профессиональными участниками рынка энергоресурсов – то есть компания не могла не знать о наличии законодательного запрета на прекращение поставки энергоресурса при отсутствии оплаты.

От компании как лица, входившего в группу контролирующих общество лиц, зависел выбор бизнес-модели, по которой должник будет осуществлять свою деятельность. Следовательно, и вопросы распределения рисков неплатежеспособности общества между участниками группы контролирующих лиц лежали в сфере влияния компании-кредитора.

В данном случае можно говорить о фидуциарной обязанности контролирующих лиц перед управляемым ими обществом в случае дефолта последнего, которая заключается в первоочередном учете интересов независимых кредиторов общества и сохранении наибольшего объема активов для расчетов с ними (п. 3 ст. 53.1 ГК).

Во-вторых, в данном случае речь идет не о прекращении всех существующих обязательств между обществом и контролирующими лицами, а о приостановлении расчетов с контролирующими лицами по таким обязательствам в угоду интересам независимых кредиторов. Подобное приостановление расчетов, во-первых, продиктовано требованиями ст. 61.3 Закона о банкротстве, а во-вторых, является, по сути, коммерческим кредитом.

В п. 3.3 Обзора указано, что разновидностью финансирования является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки или рассрочки платежа подконтрольному должнику. При этом перечень видов договоров, отсрочка платежа по которым со стороны контролирующего лица может быть признана компенсационным финансированием, является открытым.

Шайдуллин А.И. справедливо отмечает, что следует считать обоснованным «подход немецкого правопорядка, согласно которому требования контролирующих лиц субординируются независимо от оснований их возникновения, если последние фактически предоставляют кредит своему обществу»⁷.

Кроме того, договор поставки и транспортировки энергоресурса по своей правовой природе является сложным обязательством (в широком смысле слова), которое подразумевает наличие самостоятельной обязанности поставщика поставить энергоресурс и самостоятельной обязанности потребителя оплатить поставленный энергоресурс. Такие обязанности сторон характеризуются наличием синаллагматической связи между ними, носят встречный характер (ст. 328 ГК). То есть ресурсоснабжающая организация приобретает право требовать оплаты от потребителя только в случае надлежащего исполнения обязательств по поставке энергоресурса.

Таким образом, компенсационным финансированием в данном случае является не поставка энергоресурса, а предоставление коммерческого кредита в виде отсрочки платежей за поставленный ресурс.

В-третьих, несмотря на то что ВС в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам от 20 августа 2020 г. № 305-ЭС20-8593 по делу № А40-113580/2017 сделал вывод, что «само по себе нахождение в реестре требований кредиторов аффилированного с должником лица не влечет для независимых кредиторов негативных последствий и не является противозаконным», судебная практика на уровне кассации в большинстве случаев склоняется к более жесткой модели субординации.

Так, АС Поволжского округа в постановлении от 26 февраля 2021 г. № Ф06-371/2021 по делу № А72-9137/2019 указал: «Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым аффилированность лица является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения требований аффилированных кредиторов. Вместе с тем вследствие общности экономических интересов должника и лица, входившего в группу, контролируемую бенефициаром, требование такого лица при установлении соответствующих обстоятельств, с наличием которых положения Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020, связывают удовлетворение требований в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты, не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов, не имеющих фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия».

К аналогичным выводам пришел АС Северо-Западного округа в постановлении от 22 июня 2020 г. № Ф07-6257/2020 по делу № А56-112523/2017 (Определением Верховного Суда от 22 сентября 2020 г. № 307-ЭС20-12429(1,2,3) в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления было отказано), указав следующее: «Между тем вследствие общности экономических интересов должника и контролирующих его лиц требование заимодавца не может конкурировать с требованиями кредиторов, не имеющих фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (далее – независимые кредиторы)<…> Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее – компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 ГК РФ). Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям – оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ».

Идентичные выводы содержит практика иных судов кассационной инстанции⁸.

Подводя итог, отмечу, что в ситуации, когда кредитор по публичному договору является контролирующим должника лицом и должнику была предоставлена отсрочка, требования такого кредитора подлежат субординации независимо от публичного характера договора.

Во всяком случае Обзор ВС не содержит исключений в части понижения в очередности для аффилированных кредиторов по обязательствам из публичных договоров.

Кроме того, в обязательствах, сторонами которого выступают два члена группы лиц, объединенной единым экономическим интересом, полагаю, сложно говорить о «недобровольном» характере требований кредитора. Выбор механизма выстраивания взаимоотношений между членами группы полностью подчинен воле контролирующего эту группу лица (лиц), а если контролирующее лицо (или группа контролирующих лиц) вольно выбирать бизнес-модель, оно и должно нести связанные с таким выбором риски.