×

Не защитник, но представитель

Подтверждение полномочий адвоката при замене процессуального положения доверителя
Материал выпуска № 15 (152) 1-15 августа 2013 года.

НЕ ЗАЩИТНИК, НО ПРЕДСТАВИТЕЛЬ

Подтверждение полномочий адвоката при замене процессуального положения доверителя

ЛапинскийПредлагаю адвокатскому сообществу обсудить, как подтверждать право адвоката быть представителем иных участников, кроме подозреваемого и обвиняемого, в уголовном процессе.

Вопрос этот не так прост, как может показаться на первый взгляд. Мы попытались обсудить данную тему в Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов в Санкт-Петербурге, и были высказаны прямо противоположные мнения, начиная с предположения, что подтверждением полномочий может быть только или преимущественно ордер, и заканчивая утверждением, что адвокату в этом случае не нужно вообще никакого документа, кроме адвокатского удостоверения.

Постановка данного вопроса на заседании Комиссии была вызвана утверждением Минюстом РФ новой формы ордеров, где необходимо прописывать процессуальное положение защищаемого или представляемого лица. Нередки случаи, когда непосредственно в ходе процессуального действия следствие меняет процессуальное положение доверителя: чаще всего – с подозреваемого на обвиняемого, но может быть и с подозреваемого на свидетеля (мы разбирали именно такой случай).

Формально в соответствии с решением Минюста РФ адвокат при каждом изменении процессуального положения доверителя обязан выписывать новый ордер с указанием измененного статуса его подзащитного в уголовном процессе.

В ордере у обратившегося адвоката, естественно, было написано, что он защищает подозреваемого, а запасного ордера у него с собой не оказалось, и следователь не допустил его к представлению интересов свидетеля, несмотря на то что адвокат и его доверитель требовали занести в протокол факт подтверждения свидетелем полномочий адвоката на представление его интересов либо дать им время для доставления нового ордера. Следователю также предложили принять от доверителя в подтверждение полномочий адвоката рукописное заявление либо доверенность, но и в этом было отказано. В отложении процессуальных действий следователь тоже отказал и, пока адвокат бегал по прокурорским кабинетам, допросил его доверителя.

Насколько прав был следователь и насколько правы были адвокат с доверителем? Выскажу свое мнение по данному вопросу.

Ордер как подтверждение полномочий адвоката упоминается в УПК РФ единственный раз. В ч. 4 ст. 49 УПК РФ указано: «Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Защитник есть только у подозреваемого и обвиняемого. Таким образом, для защитника подозреваемого и обвиняемого обязателен ордер, и, естественно, защищать права как подозреваемого, так и обвиняемого может только адвокат.

Представителями интересов потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя (если это не мировой суд) могут быть адвокаты (ст. 45 УПК РФ), но требований к наличию у них ордеров УПК РФ не содержит. В мировом суде представителем может быть любое лицо, допущенное судом по заявлению ходатая. Специальных положений о том, что адвокат представляет интересы и права свидетелей или гражданских ответчиков, в УПК РФ нет, а значит, их могут представлять также лица, не являющиеся адвокатами.

У всех этих участников уголовного процесса – не защитники, но представители. Естественно, если представитель – не адвокат, то у него просто не может быть ордера. Следовательно, такой представитель в любом случае подтверждает свои полномочия иными документами, но эти документы в УПК РФ не прописаны. Возможно, это доверенность или устное заявление клиента и запись в протоколе. Было бы странно предположить, что права адвокатов ограничены в большей степени, чем права иных представителей, а следовательно, и адвокат не обязан иметь ордер при представлении интересов иных участников уголовного процесса, кроме обвиняемого и подозреваемого.

Что гласит закон?
Процессуальные нормы, регламентирующие осуществление адвокатской деятельности (как установил Конституционный Суд РФ в определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О и др.), содержатся не только в УПК РФ, но и в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». При этом, как указал Конституционный Суд РФ, при коллизии законов должен быть применен именно тот закон, который предоставляет гражданам наибольшую защиту прав и свобод.

В п. 2 ст. 6 Федерального закона № 63-ФЗ прописано следующее: «В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. <…> В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности». Отраслевой адвокатский закон не содержит для адвоката разрешения действовать как-то иначе, поэтому либо ордер (если это прямо предусмотрено законом), либо доверенность (в иных случаях) для адвоката обязательны.

Как оформляется доверенность на представление при уголовном производстве, в УПК РФ не указано. Полагаю, что необходимо обратиться к нормам ч. 1 ст. 185 ГК РФ: «Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. <…> Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу».

Согласно этой норме нотариального заверения доверенности, непосредственно предоставляемой доверителем следователю, закон не требует, поэтому такая доверенность может быть выполнена в простой письменной форме, в том числе письменным или устным заявлением (ходатайством) о допуске представителя и записью в протоколе, подтвержденной личной подписью заявителя. Такая доверенность может быть исполнена доверителем в присутствии следователя по совету адвоката. Адвокат обязан подсказать своему доверителю данное действие, иначе последний может остаться без представителя.

Позиции и аргументы
При обсуждении адвокатами данной темы было высказано мнение, что не следует к уголовно-процессуальным отношениям применять нормы гражданского права об оформлении доверенности. Правовая суть доверенности как документа гражданско-правовых отношений никак не может быть связана именно с «защитой» (уголовный процесс) либо «оказанием правовой помощи» (консультирование), так как доверенность позволяет совершать действия уполномоченному за доверителя, а это в уголовном процессе (по крайней мере при отобрании показаний свидетеля) недопустимо.

Возражая на это, замечу, что специальный порядок оформления доверенности в УПК РФ (в отличие от ГПК РФ) не указан. А значит, выдача доверенности всегда остается в рамках гражданско-правовых отношений и регулируется общим порядком, установленным ГК РФ (если бы это было иначе, то порядок выдачи доверенности или иного удостоверения права представления должен быть указан в УПК РФ). При этом ограничение прав доверенного лица при даче свидетельских показаний вытекает из знаний и возможностей представителя.

Некоторые адвокаты комиссии выразили следующее мнение: «Что касается помощи свидетелям по уголовному делу, то в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом в соответствии с ч. 5 ст. 189 настоящего кодекса. Положения с. 5 ст. 189 УПК РФ отсылают нас к ч. 2 ст. 53 УПК РФ: “Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса”. Таким образом, адвокат свидетеля пользуется правами защитника, но с определенными изъятиями. Следовательно, по общему правилу вступление защитника возможно при предъявлении удостоверения и ордера. Полагаем, что наличие ордера является обязательным для любого вступления адвоката в уголовное дело».

Мои возражения на данное мнение понятны из текста статьи.

Повторюсь: право на защиту и его реализация в виде участия адвоката не могут быть поставлены в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело (определение Конституционного Суда РФ от 28 мая 2009 г. № 803-О-О, от 8 февраля 2007 г. № 257-О-П). При отсутствии указания в УПК РФ на ордер как на единственно возможное подтверждение полномочий адвоката отказ в представлении интересов является прямым нарушением прав и свобод человека и гражданина, препятствием для обеспечения защиты.

Буду рад узнать мнение адвокатов по данному вопросу.

Владислав ЛАПИНСКИЙ,
член Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов
и взаимодействию с Уполномоченным по правам человека
при Совете адвокатской палаты Санкт-Петербурга,
председатель президиума Санкт-Петербургской коллегии адвокатов
«Юристы – за конституционные права граждан»