×

Тайна нуждается в конкретике

Необходимы более решительные действия, связанные с разработкой поправок в законодательство
Материал выпуска № 3 (68) 1-15 февраля 2010 года.

ТАЙНА НУЖДАЕТСЯ В КОНКРЕТИКЕ

Необходимы более решительные действия, связанные с разработкой поправок в законодательство

 
Николай КИПНИС,
член АП г. Москвы,
к. ю. н., доцент
Почти год назад, 4 марта 2009 г., в Федеральной палате адвокатов РФ проводилась конференция «Адвокатская тайна». Затем на страницах «Новой адвокатской газеты» по различным вопросам, связанным с адвокатской тайной, выступило значительное число адвокатов.


Среди участников дискуссии были не только руководители адвокатских палат и образований, но и «рядовые» адвокаты. Мнения, взгляды последних для всех нас особенно важны, поскольку они реже становятся достоянием юридической общественности. И хотя сам по себе институт адвокатской тайны, мягко говоря, не молод, тем не менее, как во время конференции, так и в ходе последующей дискуссии обозначился целый спектр проблем, требующих своего решения. Разумеется, этот путь не будет ни легким, ни быстрым, да и маловероятно, что все проблемы будут решены, но оптимизировать жизнь сообщества, как представляется, возможно.

Начну с дисциплинарной практики. С учетом семилетнего опыта работы в Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы и знания дисциплинарной практики адвокатских палат иных субъектов РФ хотел бы предостеречь адвокатское сообщество от «охоты на ведьм» в своих рядах. Основываясь на конституционно-значимом истолковании принципа презумпции невиновности, в дисциплинарном производстве всегда следует исходить из презумпции добросовестности адвоката, означающей, что действие (бездействие) адвоката является правомерным, пока не будет доказано обратное. Причем необходимо проявлять величайшую осторожность в толковании спорных правовых ситуаций против адвоката, поскольку состояние правовой неопределенности не всем и не всегда позволяет избрать линию поведения, которая впоследствии может стать общепризнанной. Именно поэтому дисциплинарные органы АП г. Москвы в ряде случаев, считая поведение адвоката небезупречным, не считали возможным привлечь его к дисциплинарной ответственности. Впоследствии же Совет Палаты принимал общеобязательные разъяснения по сложным этическим вопросам, которые устраняли состояние правовой неопределенности и позволяли адвокатам выстраивать свое поведение на основе общеизвестного толкования этических предписаний.

Говоря максимально обобщенно, в рамках дисциплинарного производства органы адвокатского сообщества призваны выполнять две задачи – защитить доверителя от недобросовестного адвоката, но при этом не допустить произвола в отношении последнего.

Думается, что наиболее показательным является возникший совершенно искусственно вопрос о даче адвокатом показаний об обстоятельствах его участия в следственном действии. Понятие адвокатской тайны в ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката изложено достаточно консервативно, традиционно, исходя из того, что думали русские присяжные поверенные в XIX в., а также их предшественники в других странах еще раньше.

Но ведь тогда никто не предполагал, что законодатель в XXI в. закрепит правило о том, что показания подозреваемого (обвиняемого), данные в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым (обвиняемым) в суде, являются недопустимыми (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). С установлением законодателем этого очень небесспорного правила начались те проблемы, которые достаточно широко озвучены, когда для выяснения вопроса о допустимости доказательств вызывается и допрашивается адвокат.

Наша палата, разрешая некоторое количество этих дел, сформулировала следующие критерии. Во-первых, эта ситуация не имеет никакого отношения к адвокатской тайне. Мы можем только сами себя покритиковать за редакцию ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, которую писали, не учитывая эту ситуацию. Да, все, что стало известно от доверителя, – это тайна. Однако, я думаю, никто из нас не будет спорить, что то, что происходит в зале суда, – это для адвоката сведения, полученные в связи с оказанием юридической помощи. Но разве они имеют какое-нибудь касательство к адвокатской тайне? Разумеется, нет. Поэтому, следует критически относиться к той формулировке, что адвокатской тайной являются любые сведения, которые стали известны в связи с оказанием юридической помощи (в этой связи меня в хорошем смысле позабавили, возможно, намеренно провокационные, многоплановые сетования коллеги из Красноярска об ограничениях, якобы налагаемых на адвоката ст. 6 Кодекса. См. "АГ"  № 21, 2009). В процессе оказания юридической помощи адвокату становится известно колоссальное количество сведений, вообще никакой тайной не являющихся, и, более того, сообщенных доверителем официально в государственные органы и даже «всему миру». Соответственно, это был первый критерий при разрешении дел в пользу адвокатов. Второй критерий был связан с тем, что адвокат не ущемлен в своих гражданских правах, и, когда его опорочивают, фактически обвиняя не только в дисциплинарном, но и в уголовно-наказуемом деянии (фальсификации доказательств – подписании протоколов следственных действий, в которых он не участвовал), в этой ситуации он вправе не ждать привлечения к ответственности, а защищаться.

В плане возражений наших оппонентов по разрешению подобных дисциплинарных дел меня успокаивают два обстоятельства. Во-первых, если убрать из УПК РФ эту норму (ст. 75), то проблема уйдет сама по себе, потому что создана искусственно и ситуативно. А во-вторых, я убежден, что наши Комиссия и Совет, который после некоторых колебаний большинством голосов согласился с Комиссией, поступили правильно, предложив конкретное решение вопроса, поскольку у нас с тех пор нет ни одной жалобы на адвоката, который, якобы «растоптав честь и достоинство доверителя», рассказал, как он участвовал в допросе. Дело в том, что все эти жалобы были инициированы другими адвокатами. Это все были «политтехнологии». То, что наша палата «дала по рукам» тем членам сообщества, которые «на крови коллег» хотели решать свои дела, – это большое достижение, потому что мы просто разъяснили людям, что некоторые подлые способы работы не должны применяться. О наличии же в данном случае ситуации правовой неопределенности свидетельствуют разноречивые суждения высших судебных инстанций (см. определения Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О, от 16 июля 2009 г. № 970-О-О; кассационное определение Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. № 41-о04-22сп, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2006 г. № 71-П06). (См. также: О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов – бывших защитников на досудебном производстве. Разъяснения (№ 5) Совета АП г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката // Вестник АП г. Москвы. 2008. Выпуск № 1–2(51–52). С. 15–20; Кипнис Н.М. К вопросу о даче адвокатом показаний об обстоятельствах его участия в производстве следственного действия // Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов IV Всероссийской научно-практической конференции. М., 2007. С. 109–123).
Хрестоматийным нарушением обязанности адвоката хранить адвокатскую тайну является ее разглашение, которое может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности. При этом наш ежедневный практический опыт показывает, что требуется величайшая осторожность в оценке поведения адвоката как дающего повод к обвинению в разглашении адвокатской тайны (например, в использовании полученных от доверителя сведений вопреки его законным интересам).

В дисциплинарной практике Адвокатской палаты Челябинской области наши коллеги столкнулись с реальной проблемой: небольшой город, очень мало адвокатов, и для того, чтобы «не впустить» в дело «сильного» адвоката, к нему приходят на консультацию и совершенно формально спрашивают, какие нужны документы, чтобы обратиться в суд, например, с иском о разделе земельного участка, при этом не излагают никаких конкретных деталей. Общеизвестно, что типовой перечень документов единый, во многих судах он висит на стендах, и даже к адвокату не надо ходить, т.е. это достаточно абстрактная консультация. Но ведь формально она учитывается, оплачивается, и когда адвокат приходит в процесс с противоположной стороны, не зная, что к нему кто-то приходил консультироваться, его начинают обвинять в нарушении этики. Я полагаю, что Адвокатская палата Челябинской области совершенно обоснованно в своей дисциплинарной практике разделила две ситуации: абстрактную справку по законодательству и «погружение» в проблему доверителя с учетом фактических обстоятельств спора. Они отметили, что в данной ситуации не адвокат хотел что-либо нарушить, а это была целенаправленная акция (кстати, возможно, негласно контролируемая другим адвокатом) по выведению из процесса потенциально опасного оппонента. Наши коллеги из Адвокатской палаты Челябинской области поступили очень разумно, они неформально подошли к вопросу – посмотрели в его суть и установили, что никакой доверительности, никакой конфиденциальности в данном случае не было, и эта абстрактная справка по законодательству не может быть идентифицирована полностью как оказание помощи доверителю со всеми вытекающими последствиями. Они приняли решение в пользу адвоката, именно исходя из необходимости защиты интересов сообщества, и обоснованно считают, что доверитель здесь реально не пострадал.

Дисциплинарная практика, связанная с предательством интересов доверителя, представляет интерес по так называемой «рейдерской» категории дел, когда главная задача – не допустить произвола в отношении адвоката, точно установить, какой корпоративный спор существует, кого представляет адвокат, потому что, могут быть два, три и больше гендиректоров у предприятия, у всех будут печати и несколько их них будут утверждать, что адвокат их предал. Адвокатская палата г. Москвы всегда придерживается того правила, что адвокат в этой ситуации должен представлять интересы тех, с кем он начал работать, исключая случаи, когда руководство сменилось легитимным образом (что в ситуации правого спора подтверждено вступившими в законную силу судебными актами) и адвокат продолжил представление легитимной части руководства.

По одному дисциплинарному производству было установлено, что по делу о банкротстве арбитражные суды сами запутались, кто же является надлежащим на данный момент руководителем предприятия, и кассационная инстанция, отменяя решение о банкротстве, допустила к рассмотрению дела всех явившихся представителей одного и того же юридического лица с такой формулировкой: «Суд кассационной инстанции… полагает необходимым в целях избежания возможного нарушения процессуальных прав, а также в целях обеспечения баланса интересов заинтересованных сторон в спорном правоотношении допустить к участию в судебном разбирательстве в кассационной инстанции всех явившихся представителей» (постановление ФАС Московского округа от 7 декабря 2007 г. № КГ-А41/8865-07-1, 2 по делу № А41-К2-7760/07). Кассационная инстанция признала, что дело о банкротстве можно будет рассматривать только после того, как будет разрешен корпоративный спор.
Квалификационная комиссия и Совет сослались на акт арбитражного суда кассационной инстанции и указали, что раз уж арбитражные суды со всеми данными им полномочиями не могут понять, кто же возглавляет это предприятие, то мы в этой ситуации не можем принять решение против адвоката. Обычно заявитель пишет в жалобе – вот этот адвокат действует против меня, а потом оказывается, что адвокат действует на стороне того представителя организации, с которым начинал работать и которого считает нелегитимно смещенным со своей должности.

Однако мне представляется, что проблемы дисциплинарной практики, связанной с нарушением обязанности адвоката хранить адвокатскую тайну, включают достаточно узкий круг типовых ситуаций, обычно поддерживаемых судами.

Опасность от обысков у адвокатов на дому и в адвокатских образованиях, от вторжений в адвокатскую тайну со стороны налоговых органов – гораздо более серьезна и требует гораздо больших усилий со стороны адвокатского сообщества.

Данная сторона сохранности адвокатской тайны стала предметом внимания юридического сообщества лишь в последние несколько лет, в значительной степени в связи с развитием экономики и расширением так называемой бизнес-адвокатуры.

Полагаю, что ключевым является вопрос об отграничении правомерно оказываемой адвокатом доверителю юридической помощи от интеллектуального пособничества в совершении преступлений (например, в уклонении от уплаты налогов, мошенничестве, связанном с завладением объектами недвижимости). В данном направлении необходимы фундаментальные уголовно-правовые исследования, основанные на обобщении уже достаточно обширной судебной практики. Однако в связи с тем, что статус адвоката регламентирован специальным Федеральным законом и поскольку наличие адвокатского сообщества является гарантией конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), адвокаты вправе рассчитывать на более аккуратное отношение к ним и к оценке их работы со стороны правоприменительных органов, и в первую очередь судов. Печатными изданиями адвокатского сообщества при поддержке неравнодушной части адвокатов выполняется чрезвычайно важная миссия по распространению положительного опыта в целях использования коллегами «прецедентов» для защиты своих прав (см., например: «АГ» № 20 (061) 2009).

Думаю, однако, что в данном направлении необходимы и более решительные действия, связанные с разработкой Федеральной палатой адвокатов РФ поправок в действующее законодательство (в частности, по вопросу о необходимости более тщательной регламентации в УПК РФ института обыска, который должен предполагать указание в процессуальном решении конкретных искомых объектов, а не абстрактных «предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела»), а также проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ о применении законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации.

Разумеется, разработка и внедрение этих мер – длительный процесс, и можно сказать, что эти благие пожелания не новы, но мне не видится иных законных путей решения описанных вопросов, поскольку переделать психологию среднестатистического следователя или судьи вряд ли вообще возможно, а вот ввести их поведение в строгие рамки законодатель и высшая судебная инстанция Российской Федерации могут. Если же органам адвокатского сообщества еще не хватает авторитета, чтобы их мнение услышали и приняли, если политическая ситуация в стране не позволяет оперативно решить возникшие проблемы, то, думаю, это вопрос времени и настойчивой последовательной работы лидеров корпорации.

В завершение не могу не затронуть вопрос о поведении адвоката в ситуации, когда доверитель сообщает ему о готовящемся преступлении. Не могу представить себе мыслящего адвоката, которого бы этот вопрос не волновал. К высказанному, в том числе в последнее время на страницах «Новой адвокатской газеты», что-либо новое добавить сложно, но хочу отметить, что ситуация эта более «книжная», чем жизненная. Если же она для адвоката станет жизненной, то я с восторгом присоединяюсь к цитате из произведения польского писателя Станислава Ежи Леца, приведенной адвокатом С.Л. Арией, – «Не стоит звенеть ключами тайн» («АГ» № 22 (063) 2009 ), а при разрешении соответствующего дисциплинарного производства призываю всех руководствоваться презумпцией добросовестности адвоката и помнить, что органы адвокатского корпоративного самоуправления созданы для укрепления авторитета сообщества, а не уничтожения его членов!



"АГ" № 3, 2010