При привлечении компаниями заемного финансирования в целях обеспечения защиты прав кредиторов, заинтересованных в надлежащем исполнении обязательств перед ними должным образом, активно используются различные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные ст. 329 Гражданского кодекса РФ, – в частности, заключение кредиторами соглашения о порядке удовлетворения их требований к должнику.
Рассмотрим дополнительный (или альтернативный) способ защиты прав кредиторов по таким обязательствам (не являющийся обеспечением), что не исключает использования названных способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотренных ст. 329 ГК.
Согласно ст. 67.2 Кодекса кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить с участниками общества корпоративный договор. Представляется, что заключение такого договора при привлечении компаниями крупного заемного финансирования является эффективным способом обеспечить интерес кредитора в надлежащем исполнении должником заемных обязательств и существенно снизить риски неисполнения.
Различные варианты учета интересов кредитора должника в случае заключения корпоративного договора перечислены в ст. 67.2 ГК. Они могут состоять в том числе в закреплении порядка реализации участниками общества корпоративных прав определенным образом, согласованного осуществления ими действий по управлению обществом, голосования определенным образом, а также закрепления в корпоративном договоре их обязанности воздерживаться от отчуждения долей в уставном капитале общества до наступления определенных обстоятельств.
Приведу и другие преимущества данного способа защиты прав кредиторов.
Во-первых, превентивный характер. Установление порядка осуществления участниками должника корпоративных прав определенным образом и голосование определенным образом позволят кредитору эффективнее контролировать совершаемые должником сделки и тем самым исключить случаи, когда заключение сделок может привести к невозможности должника в дальнейшем исполнять принятые на себя обязательства или повлечь финансовые потери, оказывающие существенное влияние на его платежеспособность. Контроль сделок со стороны кредитора исключит ситуации распоряжения должником значимыми для него активами без учета позиции кредитора, что в будущем гарантирует получение последним необходимого предоставления по обязательству должника перед ним.
Помимо контроля потенциальных сделок должника кредитор может быть заинтересован в исключении ситуаций корпоративного конфликта между участниками общества-должника (конфликта, блокирующего деятельность общества), формировании его органов управления определенным образом, не исключая включение в их состав лиц, указанных кредитором (представляющих его интересы).
Перечисленные меры помогут кредитору обеспечить должный контроль хозяйственной и управленческой деятельности должника в течение необходимого срока (до даты исполнения обязательства), исключить возможность недобросовестных действий с его стороны.
Во-вторых, сбалансированность. Одним из существенных рисков кредитора является вероятность продажи участниками общества-должника принадлежащих им долей в уставном капитале третьим лицам. Этот риск может быть нивелирован путем заключения, в частности, договора залога доли, однако данный способ может оказаться неприемлемым для участников, так как в перспективе влечет вероятность утраты их прав на долю, смены корпоративного контроля или иные негативные для участников последствия.
При этом в случае установления в корпоративном договоре с кредитором запрета отчуждения доли участниками эти доли не будут отчуждены или отчуждение может быть оспорено кредитором, но при этом он не сможет обратить на них взыскание, лишив участников должника прав на принадлежащие им доли. Этот аспект может быть принципиальным для участников общества, обусловливая выбор сторон в пользу заключения корпоративного договора.
В-третьих, эффективность. Законодательством установлена необходимость внесения в ЕГРЮЛ сведений о наличии в обществе корпоративного договора, определяющего объем правомочий его участников непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале и (или) предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей. Соответственно, информация о наличии корпоративного договора, включающего ограничения и условия отчуждения долей, будет доступна третьим лицам, что в случае совершения действий участниками должника в нарушение условий корпоративного договора позволит противопоставить третьим лицам их знание об условиях договора со всеми вытекающими правовыми последствиями.
Гарантии исполнения обязательств по корпоративному договору можно установить включением положений о неустойке или предоставлении условного опциона на приобретение кредитором доли в уставном капитале должника в случае неисполнения договорных обязательств. При этом, в отличие от договора залога, указанные последствия будут наступать лишь в случае нарушения обязательств по корпоративному договору, а не по возврату суммы задолженности в рамках предоставленного заемного финансирования. С одной стороны, это исключает случаи нарушения обязательств по корпоративному договору (снижает вероятность нарушений); с другой – не порождает непрогнозируемый для участников риск общества-должника утратить как права на долю, так и корпоративный контроль в случае нарушения обществом обязательств по договору займа.
В-четвертых, гибкий характер оформления правоотношений. Заключение корпоративного договора позволяет сторонам обусловить обязанность досрочного исполнения должником обязательства нарушением договоренностей в части управления обществом и исполнения любых иных, важных для кредитора, обязанностей. Также, безусловно, в случае досрочного возврата задолженности может учитываться обоснованный интерес кредитора в плане доходности вследствие фактического превращения заемных правоотношений из долгосрочных в краткосрочные.
Не исключена и возможность установления в договоре обязательств предоставления участниками должника различного рода обеспечения, предусмотренного законодательством, в случае нарушения обязательств, возникающих из корпоративного договора.
Подводя итог, отмечу, что заключение корпоративного договора кредитором с участниками общества представляется оправданным при привлечении крупного заемного финансирования компаниями, для которых потенциальная утрата корпоративного контроля в случае залога доли в уставном капитале недопустима, а кредитор заинтересован полноценно контролировать деятельность должника. При этом данный кредитор является для компании стратегически значимым, поскольку заключение корпоративного договора с рядовым кредитором видится нецелесообразным и избыточным.
Необходимо также отметить, что в настоящее время механизм защиты прав кредитора, когда одновременно с заключением договора займа между кредитором и участниками должника заключается корпоративный договор, часто встречается при привлечении заемного финансирования для крупных инфраструктурных проектов, однако подобный механизм, на мой взгляд, может активно применяться и для защиты прав кредиторов в проектах иного масштаба или специфики.
