Особенности «смешанных» опционов

Участники хозяйственных обществ активно используют опционы на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) в качестве инструмента разрешения корпоративных конфликтов (например, в случае невозможности принять необходимое решение общего собрания) и «тупиковых ситуаций» (deadlock), а также любых иных явных и скрытых противоречий, которые могут возникнуть в процессе хозяйственной деятельности юридического лица и/или реализации его участниками их корпоративных прав.

В рамках опциона на заключение договора акционеры (участники) общества нередко предоставляют друг другу безотзывные оферты с правом их акцепта на определенных условиях, предусмотренных опционом, результатом чего станет заключенный между сторонами договор купли-продажи/приобретения всей или части доли (акций) или, напротив, – купли-продажи/отчуждения доли (акций) общества.

На практике опцион, как правило, является составной частью сложноструктурированного механизма, который детально описывается в заключаемом участниками ООО корпоративном договоре (или акционерами – в акционерном соглашении). В зависимости от конкретного случая это может быть структурировано по модели «русская рулетка» (russian roulette), «техасская перестрелка» (texas shoot-out), «голландский аукцион» (dutch auction) или иным образом, который может быть отдельно определен и согласован сторонами в корпоративном договоре (акционерном соглашении).

Необходимо особо отметить, что опционы, включенные в данные механизмы с целью последующей реализации, зачастую имеют усложнения, что порождает дискуссионные вопросы.

В зависимости от возможности реализации опционы могут быть:

• безусловными, т.е. одна из сторон имеет право без каких-либо ограничений и необходимости наступления определенных условий, исключительно по собственному усмотрению, в определенный момент времени приобрести долю/акции другой стороны («опцион колл», call option) или произвести отчуждение своей доли/акций («опцион пут», put option);
• условными, для реализации которых требуется наступление определенного условия – например, совершение или несовершение другой стороной конкретных действий (имеются в виду потестативные условия, наступление которых может в том числе зависеть от поведения стороны сделки), обычно связанных с деятельностью юридического лица или обусловленных обстоятельствами, прямо не связанными с этой деятельностью;
• «смешанными», т.е. позволяющими стороне акцептовать оферту как в отсутствие конкретных условий, так и при наступлении определенного условия, но с разными правовыми последствиями как для акцептанта, так и для оферента.

Рассмотрим проблемы, присущие «смешанным» опционам, поскольку они чаще всего применяются при сопровождении сделок M&A, а также при оформлении корпоративных правоотношений в АО и ООО.

По общему правилу такой опцион предоставляет стороне право безусловного приобретения (путем акцепта оферты) доли/акции другой стороны (часто с премией к рыночной цене) или отчуждения своей доли/акций другой стороне (также зачастую с дисконтом к рыночной цене), а дополнительно, при наступлении определенных условий, – приобрести или произвести отчуждение путем акцепта оферты и заключения договора купли-продажи акций или доли, но на иных финансовых условиях (обратных премии или дисконту) – как правило, выгодных ей.

Первая проблема: правовые последствия акцепта оферты при наступлении оговоренного сторонами условия, факт наступления которого в дальнейшем будет успешно оспорен одним из участников (акционеров) общества.

Вторая проблема: определение правовой природы изменения цены приобретения или отчуждения при акцепте, совершенном в случае наступления соответствующего условия.

На практике не исключена ситуация, когда сторона будет реализовывать свое право на акцепт, полагаясь на наступление соответствующего условия и исходя из тех финансовых последствий, что предусмотрены для данного случая. Иное ценообразование, определенное для ситуации акцепта, не требующего наступления условия, может быть для стороны, реализующей право на акцепт, неприемлемым, и она никогда не воспользовалась бы своим правом в ситуации, если бы условие, при котором она реализует свое право, не наступило.

Решение первой из указанных проблем предусматривает два подхода. 

Один заключается в том, чтобы признать, что акцепт все-таки был совершен, так как право на безусловный акцепт изначально у стороны присутствует и договор будет считаться заключенным сторонами, но на условиях, предусмотренных для ситуации совершения акцепта, не требующего наступления какого-либо условия.

Такой подход переквалификации последствий односторонней сделки (представляется обоснованным исходить из того, что акцепт, как и односторонний отказ от договора, является односторонней сделкой) встречается в судебной практике¹ при отказе заказчика от договора по причине нарушений со стороны подрядчика. Однако впоследствии нередко выясняется, что нарушения со стороны подрядчика отсутствовали. Итогом является расторгнутый по инициативе заказчика договор, с иными правовыми последствиями для данного лица.

Другой подход состоит в том, что акцепт не считается совершенным, так как условия, предусмотренные офертой, не наступили. При этом акцепт, не требующий наступления условия, также считается не совершенным.

Во избежание такой спорной на первый взгляд ситуации представляется целесообразным, чтобы стороны (участники, акционеры) структурировали опцион не по модели единого акцепта (оферты) и с последующим определением цены в зависимости от того факта, наступило условие или нет (т.е. акцепт оферты с формулой), а изначально включили в опцион две оферты и два акцепта, что позволит в дальнейшем разделить эти акцепты (оферты) и признать акцепт для ситуации наступления условия, а также акцепт, не требующий наступления условия, несостоявшимися, тем самым существенно снизив риски акцептанта, состоящие в признании акцепта совершенным, но на условиях безусловного опциона (с использованием формулы расчета цены).

Наступление условия, предусмотренного в оферте (опционе), и реализация стороной права на акцепт обычно влекут изменение цены договора относительно той, что предусмотрена для ситуации акцепта при отсутствии факта его наступления, что негативно сказывается на экономических интересах одной из сторон. Данные условия могут быть связаны или не связаны с действиями другой стороны. Так, это могут быть определенные обстоятельства объективной реальности, действия (бездействие), нарушающие или не нарушающие определенные обязательства, которые последняя на себя принимает в рамках договорных отношений с получателем опциона.

Если в ситуации установления в качестве условий обстоятельств объективной реальности, не зависящих от действий сторон, спорность и риски в значительной степени отсутствуют, то для совершения другой стороной определенных действий, нарушающих обязательства, принятые в рамках договорных отношений, представляется, что изменение цены вследствие таких обстоятельств может быть квалифицировано в качестве штрафа или неустойки, со всеми вытекающими из этого непрогнозируемыми и явно негативными для акцептанта последствиями.

Стоит отметить, что на практике решением проблемы является изначальное определение данных действий стороны в оферте (опционе) не в качестве нарушения обязательств оферентом, а как абсолютно независимых фактов или обстоятельств, обусловливающих изменение цены по опциону. То есть указанные обстоятельства не должны стать обязательствами стороны (оферента).

В случае когда действия стороны допустимы и не противоречат законодательству, проблем, как представляется, должно быть меньше, чем когда эти действия явно противоречат законодательству, однако в любом случае данные условия должны по возможности не являться одновременно нарушением обязательств во избежание переквалификации в случае спора и оценки на основании этого правовой природы возникшей разницы в цене.

Таким образом, законодательство позволяет довольно гибко подходить к структурированию «смешанных» опционов, что стоит активно использовать адвокатам и юристам, практикующим в сфере корпоративного права.