×

Неравенство в правах

Несовершенство законопроекта об адвокатском запросе и предложения по его устранению
Материал выпуска № 20 (181) 16-31 октября 2014 года.

НЕРАВЕНСТВО В ПРАВАХ

Несовершенство законопроекта об адвокатском запросе и предложения по его устранению

Анализ адвокатской практики показывает, что, несмотря на наличие у адвоката права запрашивать сведения, необходимые ему для оказания юридической помощи, реализация этого права существенно затруднена. В связи с этим подготовка проекта федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения права адвоката на сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи» является попыткой устранить имеющиеся затруднения и нарушения профессионального права адвоката на запрос сведений.

Отказ в предоставлении гражданину информации
В законопроекте предлагается изложение ст. 140 УК РФ (отказ в предоставлении гражданину информации) таким образом, чтобы она охватывала случаи отказа в предоставлении информации по запросу адвоката.

Внесение предлагаемых изменений вряд ли будет способствовать исполняемости адвокатских запросов, поскольку данная уголовно-правовая норма на практике не применяется. Так, согласно сводным статистическим сведениям о состоянии судимости в России за 2012–2013 гг., составленным Судебным департаментом при ВС РФ, за данное преступление в 2012 и 2013 гг. никто осужден не был. Сведений о состоянии судимости за данное преступление в отчетах с 2003 по 2012 гг. не имеется. В материалах проекта «Росправосудие» приговоров и иных постановлений, связанных с производством по уголовным делам, возбужденным по данной статье УК РФ, также не имеется. Причина неприменения ст. 140 УК РФ кроется не только в том, что отсутствует какая-либо судебно-следственная практика применения данной нормы и установки на ее применение, но и в том, что отсутствует четкое разграничение между этим составом преступления и составом административного правонарушения, предусмотренным в ст. 5.39 КоАП РФ: неконкретность размера вреда в ст. 140 УК РФ зачастую влечет привлечение к административной ответственности, а не к уголовной. Поэтому необходимо конкретизировать размер вреда в диспозиции ст. 140 УК РФ, а наиболее приемлемым вариантом видится формулирование общественно опасных последствий, предусмотренных этой нормой, таким же образом как в ст. 292 УК РФ (халатность), где для наличия в действиях лица состава преступления требуется причинение крупного ущерба (согласно примечанию – 1,5 млн руб.) или существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Ответственность за отказ в предоставлении информации

В законопроекте предлагается внесение в КоАП РФ ст. 5.39.1, устанавливающей ответственность за отказ в предоставлении информации (сведений) по адвокатскому запросу. Предлагается установление ответственности за такие деяния, как отказ получить адвокатский запрос, доставляемый непосредственно адресату или направленный регистрируемым письмом (ч. 1); непредоставление информации по адвокатскому запросу в отсутствие установленных для этого федеральным законом оснований (ч. 1); повторное совершение тех же действий (ч. 2); нарушение срока ответа на адвокатский запрос не более, чем на тридцать дней после дня его получения (ч. 3). Нам импонирует как предложение о введении этой нормы, так и достаточно жесткие наказания, которые могут ждать лиц, ответственных за вышеприведенные действия, однако в проекте нормы не предусматривается ответственность за представление адвокату сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде, в то время как в ст. 19.7 ответственность за такого рода деяния предусмотрена. Наряду с этим, исходя из текста проекта ч. 3 ст. 5.39.1 напрашивается вывод о том, что в этой норме должна быть установлена ответственность за нарушение срока ответа на адвокатский запрос на срок более тридцати дней после дня его получения, однако такая ответственность нормой не предусмотрена. Вероятно, ее следует предусмотреть в ч. 4 ст. 5.39.1 или установить в ч. 3 ответственность за любое нарушение срока ответа на адвокатский запрос.

Нарушение адвокатом порядка обращения с информацией
В законопроекте предлагается внесение в КоАП РФ ст. 13.14.1, устанавливающей ответственность за нарушение адвокатом порядка обращения с информацией, полученной по адвокатскому запросу.

В соответствии с ч. 4 ст. 6 и ст. 7 Закона об адвокатуре на адвоката возлагается значительный перечень обязанностей, за неисполнение либо ненадлежащее исполнение которых адвокат несет ответственность, предусмотренную этим Законом. Наряду с этим обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности устанавливает Кодекс профессиональной этики адвоката. Учитывая содержание ряда его норм (ст. 5, 6, 9, 10, 12, 18) а также предусмотренные положениями раздела II КПЭА возможности государственных органов по инициированию привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, полагаем, что введение специальной нормы об административной ответственности адвоката за нарушение порядка обращения с информацией, полученной по адвокатскому запросу, является излишним. Более того, присутствие в положениях КоАП РФ ст. 13.14 «Разглашение информации с ограниченным доступом», действие которой при определенных обстоятельствах может быть распространено и на адвоката, поскольку он не имеет иммунитета от привлечения к административной ответственности, также подтверждает вышеприведенный тезис. Поэтому предлагается исключить предложение о введении ст. 13.14.1 в КоАП РФ из законопроекта.

Вместе с этим в редакции, предлагаемой к принятию ч. 2 ст. 13.14.1 в КоАП РФ, содержится вполне рациональная идея – об исключении ответственности адвоката в случае, если разглашение информации связано с оказанием юридической помощи. Представляется, что эта идея может быть реализована путем введения соответствующего положения в текст Закона об адвокатуре в совокупности с введением соответствующего примечания к ст. 310 УК РФ.

Ссылка на Закон об адвокатуре
Предложено дополнить ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ ссылкой на Закон об адвокатуре.

Учитывая двухуровневую конструкцию профессиональных прав адвоката, он и без такого упоминания вправе использовать предоставленные ему этим Законом профессиональные права при производстве по делам об административных правонарушениях, однако предложенное авторами законопроекта прямое указание на это в ст. 25.5 КоАП РФ необходимо приветствовать, поскольку оно будет способствовать не только реализации права адвоката на получение сведений (информации) по запросу, но и реализации иных профессиональных прав при производстве по делам об административных правонарушениях.

Статья 6.1 «Адвокатский запрос»
Предложено изменить подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре в Российской Федерации» и дополнить его ст. 6.1: «Адвокатский запрос».

Анализ предлагаемой нормы показывает, что в ней планируется изложение ч. 1 ст. 6.1 таким образом, чтобы в нем содержалась детальная конкретизация перечня органов и лиц, которые будут обязаны предоставлять информацию по запросу адвоката. В законопроекте предлагается расширить перечень лиц, которые будут обязаны предоставлять информацию по запросу адвоката путем включения в него нотариальных контор, лиц, занимающихся частной практикой, индивидуальных предпринимателей. Данное предложение, на наш взгляд, направлено на расширение прав адвоката, поэтому является позитивным. Вместе с этим редакция положений ч. 2 и 3 ст. 6.1 требует некоторого уточнения. Так, согласно ч. 2 предлагаемой редакции ст. 6.1 требования к порядку оформления и направления адвокатского запроса определяются федеральным органом юстиции. Вряд ли это целесообразно, поскольку эти требования в любом случае не могут противоречить положениям предлагаемой ст. 6.1. Представляется, что эти требования вполне могут быть определены органами адвокатского самоуправления. Часть 3 предлагаемой редакции ст. 6.1 также вызывает ряд вопросов: непонятно, почему в случае, если полномочия адвоката удостоверяются ордером, к запросу допустимо прикладывать его заверенную копию, а если полномочия удостоверены доверенностью – требуется именно оригинал доверенности, а не ее копия. Подобное установление может создать организационное усложнение адвокатской деятельности: несмотря на то что доверенность, по замыслу авторов законопроекта, должна быть возвращена адвокату вместе с ответом на запрос (ч. 8 ст. 6.1), отсутствие у адвоката оригинала доверенности в период ожидания ответа на запрос может существенным образом затруднить его возможности на представление интересов доверителя. Если же, например, адвокату при его работе по делу потребуется направление множества запросов в разные организации, подобное нормативное установление способно полностью парализовать работу адвоката по делу.

Не до конца урегулированными остаются и вопросы возможного взимания платы за предоставление ответа на адвокатский запрос, поскольку ссылка в тексте предлагаемой редакции ст. 6.1 на Федеральный закон «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» не дает однозначного ответ на вопрос о том, как быть с решением вопроса о платности или бесплатности ответа на запрос, от иных организаций, не являющихся государственными и муниципальными органами или организациями. К тому же установление платного режима для предоставления по адвокатскому запросу определенных категорий сведений создаст значительный пласт споров о том, относятся ли соответствующие сведения к тем, о которых идет речь в ст. 22 упомянутого выше Закона или нет. Кроме того, адвокат, запрашивающий информацию, оказывается в заведомо не выгодном положении по сравнению со следователем, прокурором, и вообще – любым государственным или муниципальным служащим. При предлагаемом порядке существенным образом усложнится решение соответствующих вопросов при оказании адвокатом юридической помощи на основе законодательства об оказании бесплатной юридической помощи, а также при оказании юридической помощи по назначению органов предварительного расследования или суда. Учитывая значимость адвокатской деятельности как для защиты интересов конкретных физических и юридических лиц, так и для поддержания правопорядка в целом, представляется необходимым полностью отказаться от идеи платности ответа на адвокатские запросы.

Необходимо также обратить внимание на следующий аспект, связанный с установлением оснований для отказа в предоставлении адвокату запрошенных им сведений (ч. 7 предлагаемой редакции ст. 6.1). Учитывая, что правовой режим информации, размещенной на официальном сайте в сети «Интернет» до конца не определен и еще не сложилась устоявшаяся судебная практика и практика иных государственных органов по использованию этой информации, в том числе и для целей доказывания, вряд ли следует устанавливать в качестве основания для отказа в предоставлении сведений (информации) по запросу адвоката размещение этой информации на официальном сайте.

Установление нормативного закрепления предмета адвокатского запроса в положениях ч. 4 предлагаемой к принятию редакции ст. 6.1 особых возражений не вызывает, однако следует учитывать, что в результате этого в практике могут возникнуть попытки ограничения объема и содержания предоставляемых сведений.

 Снижение в предлагаемой редакции ч. 5 ст. 6.1 срока ответа на адвокатский запрос с месяца до десяти рабочих дней следует приветствовать.

Изменения ряда положений нормативных актов
Предлагаются изменения и дополнения ряда положений нормативных актов (подп. 3 п. 4 ст. 13 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», подп. 8 ст. 3 и п. 1 ст. 6 Федерального закона «О коммерческой тайне», п. 1 и п. 3 ст. 102 НК РФ, п. 4 ст. 63 Федерального закона «О связи», п. 3 ст. 12 Федерального закона «Об актах гражданского состояния», ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О персональных данных», абз. 4 ст. 5 Основ законодательства о нотариате) ссылками на возможность предоставления информации по адвокатскому запросу.

Предложения о внесении изменений в данные нормы следует оценить положительно, хотя редакция ряда положений вызывает замечания. Так, предлагаемая редакция норм Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» может быть истолкована таким образом, что адвокату будет отказано в предоставлении сведений о состоянии здоровья лица, интересы которого он не защищает, при том, что эти сведения будут нужны для защиты интересов его доверителя. Кроме того, предлагаемая редакция позволит реализовать право на адвокатский запрос только при участии адвоката в качестве защитника по уголовному делу или делу об административном правонарушении. Формулировка изменений в нормы Основ законодательства о нотариате, содержащая выражение о том, что сведения «могут выдаваться» по запросу, является не очень удачной, поскольку она в процессе правоприменения может быть истолкована неверно. Аналогичные замечания следует сделать и применительно к поправкам в Федеральный закон «О связи», указав также и то, что даже согласно поправкам адвокат будет не вправе получить, например, такую информацию, как сведения о наличии или отсутствии соединений между абонентами мобильной связи, времени соединения и т.п., что следует признать недостатком законопроекта.

Здесь следует отметить, что в законопроекте не нашел своего отражения значительный массив законодательных актов, который так или иначе может быть связан с вопросами предоставления информации по адвокатскому запросу. Так, например, не решен вопрос о том, каким образом адвокат сможет запрашивать информацию, составляющую государственную, профессиональную, служебную, личную, семейную, банковскую тайну, тайну сведений о соединениях абонентов мобильных устройств и ряд иных видов тайн, охраняемых Федеральными законами. В то же время согласно положениям действующих в настоящее время норм такая информация может быть, например, получена следователем по решению суда (п. 4–9, 11 и 12 ч. 2 ст. 29 и ст. 165 УПК РФ). Представляется, что закрепленный в УПК РФ принцип состязательности и равноправия сторон нарушается тем, что представители стороны обвинения в предусмотренном ст. 165 УПК РФ порядке вправе получить ответ на соответствующий запрос сведений, составляющих охраняемую законом тайну, а адвокат такой возможности лишен. В этой связи полагаем, что необходимо предложить закрепить в тексте УПК РФ и (или) Законе об адвокатуре нормы, устанавливающие судебный порядок получения адвокатом и адвокатом-защитником ответов на запрос сведений, составляющих охраняемую законом тайну, путем введения процедуры, аналогичной установленной в ст. 165 УПК РФ.

В заключение отметим, что рассматриваемый законопроект требует дальнейшего обсуждения и доработки, в том числе с учетом высказанных выше и иных предложений.

Андрей РАГУЛИН,
к.ю.н., доцент, адвокат АП Республики Башкортостан,
руководитель Центра исследования проблем организации и деятельности адвокатуры
Евразийского НИИ проблем права, эксперт ФПА РФ