Память ему не изменяла, но он изменял ей всегда, когда находил это удобным.
Эмиль Кроткий
В первом полугодии 2018 г. количество оправдательных приговоров в стране достигло рекордно низкого показателя 0,1% (число лиц по поступившим уголовным делам – 493 983, из них 530 оправданных).
Складывается впечатление, что осведомленные об этой грустной статистике судьи, начиная рассмотрение уголовного дела, всячески отгоняют от себя любые назойливые мысли об оправдании, исходящие от стороны защиты. И зачастую обвинительные настроения судей, конечно же, оказывают прямое воздействие на ход судебных заседаний. Особенно это проявляется при допросах свидетелей обвинения.
О картине допроса свидетеля – оперативного сотрудника с «амнезией»
Суд рассматривает типичное уголовное дело о совершении коррупционного преступления с некоторыми особенностями, идет допрос оперативного сотрудника.
Государственный обвинитель задает несколько стандартных вопросов, касающихся фабулы обвинения, и получает необходимые ответы, подтверждающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, завершившихся задержанием подсудимого.
Слово передается защитнику.
После первого десятка вопросов представитель влиятельного оперативного органа – старший лейтенант, уверенный в себе мужчина лет двадцати пяти – устает и просит судью разрешить ему давать показания сидя. Судья, проникаясь уважением к авторитетному органу, разрешает присесть и допрос продолжается.
Получив привилегии, оперативный сотрудник на следующий десяток вопросов отвечает нехотя и с нескрываемым раздражением «да» или «нет».
Далее свидетель краснеет, потеет и удивляется. О некоторых положениях действующего процессуального закона он узнает впервые. Так, о существовании УПК РФ он, разумеется, наслышан, но содержащаяся в нем ст. 89, в которой указано, что в процессе доказывания запрещается «использование результатов» оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, его совершенно не смущает. В качестве навигатора им используется другой чудесный закон, позволяющий на разные конкретные вопросы отвечать: «Это государственная тайна». Попытки защитника показать, что тайна мнимая и надуманная, остаются гласом вопиющего в пустыне. Вопросы, связанные с практикой Европейского Суда и обнаруживающие провокацию, вызывают у свидетеля взрыв негодования. Заметно, что ссылки на чужеродную практику расстраивают и судью. Он начинает торопить защитника.
Примерно с третьего десятка вопросов оперативный сотрудник начинает понимать, что, продолжая отвечать на вопросы защиты, он ставит себя в неудобное положение – словно снежный ком растет количество выявляющихся противоречий, несоответствий, нарушений, промахов и несуразностей.
И тогда представитель влиятельного органа интуитивно «включает» так называемый режим беспамятства. Примерно на несколько десятков вопросов он демонстративно отвечает: «Не помню». В перерывах между ними переходит в словесное наступление на защитника, мол, что это за примитивные вопросы задаете, ответы на них уже были даны ранее; адвокат, по его разумению, невнимателен и плохо ориентируется во времени и пространстве; к тому же целый год прошел, и он таких оперативно-розыскных мероприятий вообще десятки провел и вовсе не обязан все эти детали помнить. Затем возмущенный свидетель вместо дачи ответов на вопросы начинает в присущей ему манере сам задавать вопросы адвокату.
Недовольные реплики свидетеля поддерживает прокурор, который пытается протестовать, желая снять надоевшие сразу всем обвинителям вопросы защитника.
Не остается безучастным и председательствующий. По всей видимости, для составления обвинительного приговора ему достаточен допрос в исполнении государственного обвинителя, а для пущей убедительности – оглашение показаний свидетеля, данных на предварительном следствии в связи с какими-либо и не обязательно существенными противоречиями.
Вопросы защитника, тем более вскрывающие допущенные оперативным сотрудником нарушения, в его планы не входят.
В связи с этим в какой-то момент терпение судьи заканчивается, и начинается массированное давление на адвоката с целью пресечь постановку неудобных вопросов. Периодически он призывает адвоката прекратить задавать одни и те же вопросы, не замечая, что ответа на них свидетель ни разу не дал. Распорядитель процесса затем решает снимать самые неприятные вопросы, а когда защитник позволяет себе с этим не согласиться, объявляет ему замечания и высказывает угрозы направления сообщения в адвокатскую палату для привлечения к дисциплинарной ответственности.
В такие моменты наш коллега оказывается в положении древнегреческого философа Сократа, который после речей своих афинских обличителей понял, что продолжение защиты становится для него делом небезопасным. Несмотря на это, он смело высказал все, о чем думал, а в завершение возбудил гнев многих из судей неуместным предложением о назначении ему вместо наказания бесплатного обеда в Пританее, после чего и был казнен в 399 г. до нашей эры.
Когда обвинительные помыслы председательствующего, государственного обвинителя и свидетеля обвинения объединяются, адвокат оказывается в очень сложном положении и испытывает серьезные психологические и интеллектуальные перегрузки. Очень непросто бывает, сохраняя невозмутимость и спокойствие, следуя предписаниям КПЭА, возражать на действия председательствующего, снимающего уместные вопросы, парировать протесты прокурора и продолжать предметный допрос свидетеля, который отвечать на вопросы упорно не желает, да еще и совершает словесные выпады в адрес защитника.
Со стороны может показаться, что происходит классическое состязательное побоище, как раз предусмотренное уголовно-процессуальными нормами, но с одной лишь важной поправкой – в нашем случае нет арбитра, а отважный защитник пытается состязаться сразу со всеми. Примерно так, как это пытался безуспешно делать Наполеон Бонапарт в битве при Ватерлоо в 1815 г., где ему противостояла коалиция европейских монархов.
Отвечая на многочисленные вопросы фразой «не помню», свидетель делает ставку на якобы произошедшее ослабление памяти в связи с истечением времени. Вместе с тем мы понимаем, что этот «стоп-кран» им включен в качестве защитной реакции на угрозу саморазоблачения в суде.
К сожалению, такое поведение свидетеля полностью поддерживается как судьей, так и государственным обвинителем, которыми многочисленные ответы «не помню» принимаются как допустимые и достоверные показания, а систематические «запамятывания» объясняются свойствами человеческой памяти.
Не могу не вспомнить аналогичные ситуации в судах в середине и конце 90-х гг. прошлого века и не помянуть добрым словом судей, ушедших от нас в мир иной. Судья Георгиевского городского суда Нила Павловна Столярова, поняв, что свидетель обвинения сознательно уклоняется от дачи показаний, в достаточно жесткой форме стала его отчитывать, напоминая процессуальную обязанность. Другой судья этого же суда Павел Николаевич Кулик, не признававший никаких должностных авторитетов, со свойственной ему эмоциональностью разнес свидетеля – сотрудника милиции, призывая его говорить правду и предупреждая как об ответственности, так и о вынесении частного постановления в адрес его руководства.
После таких разъяснений со стороны судей «властные» свидетели были вынуждены давать показания и как можно реже демонстрировать искусственные провалы в памяти. Беспристрастный и уважающий себя суд не мог оставаться равнодушным к происходящему.
В новых условиях становится актуальным вопрос о том, как адвокатам противостоять фактам спланированного и одобряемого председательствующим «беспамятства» со стороны свидетелей обвинения.
Методика, апробированная в ряде дел
Защитник должен задать как можно больше вопросов и добиться от свидетеля обвинения как можно больше ответов «не помню». Как ни странно, чем больше ответов «не помню», тем выгоднее стороне защиты. При этом решимость адвоката задать все необходимые вопросы не должны поколебать ни протесты прокурора, ни гневные напутствия председательствующего. Не лишне после каждого ответа «не помню» выяснять причины «запамятывания». Когда ответов «не помню», касающихся проведения оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, накапливается много, у защитника возникают несколько процессуальных возможностей.
Первая. Можно в ходе самого допроса сделать заявление, подлежащее занесению в протокол судебного заседания в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 259 УПК РФ, о том, что ответы «не помню» на многочисленные вопросы, связанные с участием свидетеля в известном действе, свидетельствуют о фактическом отказе свидетеля от дачи показаний, то есть о совершении им преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ.
Смысл заявления заключается в доведении до суда позиции стороны защиты с целью оказания процессуального воздействия на свидетеля. Такое заявление может выполнить функцию будильника для его временно задремавшей памяти.
Одновременно этим мы призываем судью не оставаться сторонним наблюдателем происходящего. Так, согласно требованиям ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд обязан разъяснять участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав. Если свидетель до конца не понимает свою процессуальную обязанность давать показания, то именно суд должен ее дополнительно разъяснить.
Не следует забывать, что в силу п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей. Так, Европейский Суд по правам человека в Постановлении от 14 января 2010 г. по делу «Мельников против Российской Федерации», а также по большому количеству иных дел констатировал, что обвиняемому должна быть предоставлена возможность задавать вопросы свидетелям.
Фактический отказ свидетеля обвинения от дачи показаний в суде влечет те же правовые последствия, что и безосновательное оглашение его показаний в случае неявки в судебное заседание. А если показания данного свидетеля представляют собой единственное и решающее доказательство, то будущий обвинительный приговор должен отменяться на одном лишь основании нарушения права на его допрос в суде. В данном случае лукавое оружие свидетеля должно поворачиваться против него самого.
Вторая. Если «непомнящим» свидетелем оказывается понятой или представитель общественности и т.п., то защитнику следует подготовить письменное ходатайство, в котором необходимо привести все вопросы и все ответы допрашиваемого «не помню», а затем поставить вопрос об исключении из доказательств оперативно-розыскного мероприятия как полученного с нарушением закона, поскольку многочисленные ответы «не помню» свидетельствуют о том, что свидетель в данных мероприятиях либо действиях участия не принимал.
Поскольку свидетель приглашается для того, чтобы удостоверить факт, содержание и результаты проводимых мероприятий, а фактически эту процессуальную функцию исполнить не может, само мероприятие (следственное действие) уже не может иметь юридической силы в силу требований ст. 60, 89 УПК РФ.
В случае если крупные «провалы в памяти» замечены у оперативного сотрудника либо иного свидетеля обвинения, то ничто не мешает защитнику заявить мотивированное ходатайство об исключении из доказательств их показаний как полученных с нарушением п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также п. 2 ч. 6 ст. 56, ч. 2 ст. 278 УПК РФ.
Третья. «Амнезия», внезапно нахлынувшая на свидетеля, позволяет стороне защиты в прениях и в последующих жалобах ссылаться на недостоверность его показаний. Для этого необходим тщательный анализ его ответов и желательно с привязкой к аудиозаписи, а не одно только простое утверждение, что свидетель на несколько вопросов не дал конкретных ответов.
Действительно, если ключевой свидетель обвинения, например, на несколько десятков вопросов, имеющих значение для дела, не дал ответов, как можно основывать приговор на таких показаниях и признавать их достоверными?
***
Примерно 150 лет назад количество оправдательных приговоров в Российской империи доходило до 35%, в то время действовала ст. 612 Устава уголовного судопроизводства, согласно которой «председатель суда должен предоставлять каждому подсудимому всевозможные средства к оправданию» и ¾ всех уголовных дел рассматривались судами с участием присяжных заседателей.
