В июле в Госдуму внесен проект поправок в законы о рынке ценных бумаг и об акционерных обществах (законопроект № 1297532-8), предусматривающий законодательное закрепление правового регулирования программ мотивации акциями работников акционерных обществ. В случае принятия законопроекта российское корпоративное законодательство впервые получит комплексные нормы, посвященные программам долгосрочной мотивации, которые на протяжении многих лет являются одним из ключевых инструментов развития технологических компаний и удержания ключевых специалистов.
До настоящего времени отечественное законодательство не содержало самостоятельный институт Employee Stock Ownership Plan (ESOP), распространенный в мировой практике. Несмотря на широкое употребление в деловом обороте терминов «опцион для работников», «опционная программа», единые правила их создания и реализации не существовали. На практике компании вынуждены использовать сочетание норм гражданского, корпоративного и трудового законодательства, конструируя необходимые механизмы самостоятельно. Это порождает вопросы относительно правовой природы таких программ, порядка их оформления, налоговых последствий и защиты интересов работодателя и работников.
Предложенный законопроект заслуживает, на мой взгляд, положительной оценки. По сути, законодатель впервые признает программы долгосрочной мотивации самостоятельным институтом корпоративного права, который требует специального правового регулирования, а не опосредованного применения существующих гражданско-правовых механизмов, изначально предназначенных для иных целей.
Вместе с тем возникает вопрос: означает ли появление для акционерных обществ специального регулирования, что проблема правового оформления программ долгосрочной мотивации в России будет решена?
Представляется, что нет. Более того, складывается парадоксальная ситуация: законодатель предлагает детально урегулировать институт, который, безусловно, востребован акционерными обществами, однако наиболее активно подобные механизмы используются не рамках указанной организационно-правовой формы.
Если обратиться к современной практике венчурного финансирования и создания технологических компаний, становится очевидным, что абсолютное большинство стартапов в России создаются в форме обществ с ограниченной ответственностью. Причины понятны: ООО проще с точки зрения администрирования, требует меньших расходов на корпоративное сопровождение и значительно удобнее на ранних стадиях привлечения инвестиций. В связи с этим практически все обсуждения программ долгосрочной мотивации команды происходят в контексте долей в уставных капиталах ООО.
В результате складывается ситуация, при которой законодатель предлагает специальный режим для одной организационно-правовой формы, тогда как основная часть компаний, заинтересованных в долгосрочной мотивации сотрудников, продолжают оставаться в условиях правовой неопределенности.
Однако было бы неверным утверждать, что российский бизнес не использует программы долгосрочной мотивации. Напротив, практика сформировала ряд правовых механизмов, позволяющих экономически воспроизвести эффект участия работника в капитале компании. Таким образом, проблема в отсутствии не инструментов, а специального законодательного регулирования, вследствие чего компании вынуждены адаптировать для этих целей конструкции, первоначально не предназначенные для построения мотивационных программ.
Здесь возникает еще одна проблема, имеющая принципиальное значение как для бизнеса, так и для практикующих юристов. В профессиональной среде словом «опцион» принято обозначать практически любую программу долгосрочной мотивации сотрудников. Между тем с юридической точки зрения речь зачастую идет о разных правовых конструкциях, имеющих различные природу, порядок реализации и правовые последствия.
Отсутствие четкого разграничения между этими механизмами нередко становится причиной ошибок при разработке программ мотивации. Предприниматели порой полагают, что для создания «опционной программы» достаточно заключить с работником опционный договор. Однако на практике оформление долгосрочной мотивации сотрудников значительно сложнее и затрагивает не только нормы обязательственного права, но и корпоративное управление, трудовые отношения, налоговые последствия, а в отдельных случаях – вопросы интеллектуальной собственности и последующей инвестиционной стратегии.
В связи с этим обсуждение законопроекта выходит за рамки изменений законодательства об акционерных обществах и ставит более широкий вопрос: как должны оформляться программы долгосрочной мотивации сотрудников, если компания осуществляет деятельность в форме ООО, и какие юридические конструкции позволяют обеспечить баланс интересов основателей, инвесторов и работников?
Почему гражданско-правовой опцион не стал российским ESOP и как эту задачу решил рынок
После появления в Гражданском кодексе конструкций опциона на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ) и опционного договора (ст. 429.3 Кодекса) многие участники рынка восприняли их как долгожданное решение проблемы долгосрочной мотивации сотрудников. Действительно, на первый взгляд могло показаться, что законодатель предоставил бизнесу все необходимые инструменты: стороны вправе заранее определить условия будущего приобретения доли в обществе – соответственно, потребность в специальных механизмах отпадает.
Однако необходимо учитывать, что указанные конструкции разрабатывались законодателем прежде всего как универсальные гражданско-правовые инструменты. Их назначение значительно шире, чем регулирование корпоративных отношений, связанных с мотивацией работников, поэтому положения ст. 429.2 и 429.3 ГК не отвечают на большинство вопросов, возникающих при разработке программ долгосрочной мотивации сотрудников.
Прежде всего остается открытым вопрос об основании возникновения корпоративных прав. Если сотруднику предполагается предоставить долю в обществе, необходимо определить механизм ее передачи: будет ли отчуждаться доля существующего участника, планируется ли увеличение уставного капитала, допускает ли это устав общества, требуется ли согласие остальных участников и не возникает ли у них преимущественное право приобретения доли. Все эти проблемы регулируются не положениями об опционах, а нормами корпоративного права. Следовательно, опцион не гарантирует возможность его беспрепятственной реализации.
Более того, практически каждая инвестиционная сделка в стартапе сопровождается заключением корпоративного договора между участниками общества. Такой договор регулирует порядок управления компанией, распределение корпоративного контроля, механизмы принятия решений, условия привлечения новых инвесторов, правила выхода участников из бизнеса, а также ограничения на отчуждение долей.
Если программа мотивации сотрудников разрабатывается без учета этих положений, она может вступить в противоречие с существующими корпоративными обязательствами участников общества. На практике это означает, что юридически корректно составленный опцион не гарантирует возможность его исполнения, если соответствующие корпоративные процедуры не были согласованы заранее.
Еще более показательна ситуация при продаже бизнеса стратегическому инвестору. Именно под подобное корпоративное событие чаще всего разрабатываются программы долгосрочной мотивации. Однако если сотрудник должен получить реальную долю в обществе непосредственно перед сделкой, возникает комплекс дополнительных юридических процедур: изменение состава участников, регистрация соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, соблюдение корпоративных процедур и последующее участие нового участника в сделке по продаже бизнеса. Подобная последовательность действий далеко не всегда отвечает интересам основателей компании, инвесторов, а также приобретателя бизнеса.
В связи с этим в международной практике далеко не каждая программа долгосрочной мотивации предполагает фактическую передачу акций или долей сотрудникам. Широкое распространение получили «фантомные опционы» и иные механизмы, при которых сотрудник получает экономический эффект, сопоставимый с владением долей, не становясь при этом участником общества.
Российская практика, по сути, пришла к аналогичному результату – рынок быстро выработал собственные конструкции, позволяющие одновременно сохранить стабильность корпоративной структуры и обеспечить сотрудникам участие в росте стоимости бизнеса.
На первый взгляд подобная ситуация может показаться парадоксальной. Законодатель лишь сейчас обсуждает специальные механизмы корпоративной мотивации, тогда как в среде технологических компаний и венчурных проектов такие программы существуют много лет. Однако их юридическая природа существенно отличается от классического ESOP, распространенного в мировой практике, – в большинстве случаев сотрудники российских стартапов вообще не получают право на приобретение доли в обществе.
Несмотря на то что в деловом обороте подобные программы продолжают именоваться «опционами», фактически речь чаще всего идет о самостоятельной обязательственно-правовой конструкции, основанной на долгосрочном стимулировании работников посредством выплаты денежного вознаграждения при наступлении заранее определенных корпоративных событий. Юридически такая программа строится значительно сложнее, чем может показаться при поверхностном рассмотрении. Как правило, она включает не один документ, а систему взаимосвязанных соглашений и корпоративных решений.
Базовым элементом выступает положение о программе долгосрочной мотивации, в котором определяются цели программы, круг ее участников, условия возникновения права на выплату, порядок расчета вознаграждения, основания для прекращения участия в программе и механизм разрешения спорных ситуаций. Несмотря на отсутствие прямого законодательного требования о наличии такого документа, именно он обеспечивает внутреннюю целостность конструкции и единообразие условий для различных категорий сотрудников.
Вторым элементом является индивидуальное соглашение с конкретным работником, в котором фиксируются объем предоставляемой мотивации, индивидуальные показатели, условия сохранения или прекращения прав, а также особенности расчета выплаты.
Экономическая логика подобных программ заключается не в единовременном премировании работника, а в постепенном возникновении у него права на участие в будущей стоимости бизнеса. Поэтому предоставление соответствующего права обычно распределяется во времени. Наиболее распространенной является модель, при которой сотрудник получает право на определенную часть будущего вознаграждения постепенно, по мере продолжения работы в компании. Такой подход одновременно стимулирует долгосрочное сотрудничество и защищает интересы бизнеса.
Не менее важным элементом являются положения о последствиях прекращения сотрудничества в зависимости от причин увольнения работника. Например, если сотрудник покидает компанию по обстоятельствам, которые стороны признают уважительными, за ним может сохраняться право на «сформировавшуюся» часть будущего вознаграждения. Напротив, увольнение за виновные действия, грубое нарушение трудовых обязанностей, нарушение соглашений о конфиденциальности, переход к прямому конкуренту либо совершение иных, заранее определенных действий может повлечь прекращение участия в программе полностью или частично.
Следует отметить, что эти положения чаще всего становятся предметом наиболее сложных юридических дискуссий. С одной стороны, работодатель заинтересован в защите инвестиций в развитие команды и сохранении лояльности ключевых сотрудников. С другой – подобные условия не должны использоваться в качестве скрытой меры ответственности работника либо фактически ограничивать гарантированные трудовым законодательством права на прекращение трудовых отношений. В связи с этим при разработке подобных программ принципиальное значение приобретает четкое разграничение трудовых отношений и гражданско-правовых обязательств, возникающих в рамках программы долгосрочной мотивации.
Если право на выплату ставится исключительно в зависимость от факта продолжения трудовых отношений, существует риск квалификации соответствующих сумм как элементов системы оплаты труда со всеми последствиями, предусмотренными налоговым и трудовым законодательством. Если программа носит самостоятельный гражданско-правовой характер и увязана с достижением определенных корпоративных результатов, вероятность подобных споров существенно снижается.
Таким образом, можно констатировать, что предусмотренные ГК конструкции опциона успешно применяются при структурировании корпоративных сделок и инвестиционных проектов. Однако использовать их в качестве универсального механизма долгосрочной мотивации сотрудников без учета множества иных корпоративных, обязательственных и трудовых аспектов невозможно. Именно поэтому российский рынок фактически выработал собственную модель, которая юридически не является классическим ESOP, но во многих случаях обеспечивает схожий экономический результат.
Правовая неопределенность сохраняется
Программы долгосрочной мотивации неизбежно находятся на стыке нескольких отраслей права: корпоративного, обязательственного, трудового и налогового. Эта «многослойность» осложняет их правовое сопровождение. Если выплата зависит исключительно от продолжения трудовых отношений, возникает риск признания ее элементом системы оплаты труда со всеми вытекающими трудовыми и налоговыми последствиями. Если программа увязана со стоимостью бизнеса, но недостаточно подробно определяет условия возникновения права на выплату, возможны корпоративные споры уже после продажи компании или привлечения инвестиций. Дополнительные риски связаны с определением стоимости бизнеса и расчетом вознаграждения
Отдельную проблему составляет отсутствие единообразной судебной практики. Суды вынуждены применять общие нормы гражданского, корпоративного и трудового законодательства, которые изначально не предназначались для регулирования долгосрочных мотивационных программ. В результате правоприменение развивается преимущественно казуистически, а прогнозирование исхода споров остается затруднительным.
В связи с этим значение законопроекта выходит за рамки регулирования деятельности акционерных обществ. По сути, законодатель впервые признал долгосрочные программы мотивации самостоятельным институтом корпоративного права, что является принципиально важным шагом.
Вместе с тем предложенное регулирование охватывает лишь акционерные общества, тогда как основной организационно-правовой формой для российских стартапов, инновационных компаний и большинства венчурных проектов остается ООО. Причем в этой сфере накоплен значительный практический опыт применения договорных конструкций долгосрочной мотивации.
Представляется, что дальнейшее развитие корпоративного законодательства неизбежно потребует создания специальной модели долгосрочной мотивации для ООО, учитывающей особенности их корпоративного устройства и практику венчурного инвестирования.
