Согласование сделок с иностранным инвестором по новым правилам

Еще во второй половине 2021 г. многие эксперты и участники рынка отмечали изменение процедур контроля за совершением сделок. Прежде всего это касалось сроков согласования сделок с участием иностранных инвесторов, которые зачастую могли выходить за пределы сроков, установленных как Законом о защите конкуренции, так и актами, регулирующими иностранные инвестиции. В такой ситуации даже по относительно несложным сделкам, которые априори не могли привести к ограничению конкуренции на рынке, ожидать принятия решения по истечении месяца было весьма проблематично.

Итак, еще в начале текущего года можно было констатировать трансформацию подходов к согласованию сделок с участием иностранных инвесторов. Дальнейшие радикальные изменения в данной процедуре произошли после 24 февраля, когда по объективным причинам внимание к сделкам с иностранным участием значительно усилилось (в основном это коснулось сделок с так называемыми инвесторами из «недружественных» государств, в ряды которых попали наиболее популярные для сделок юрисдикции). Это проявилось как в появлении отдельных процедур контроля, так и в их влиянии на процессы согласования сделок (например, классического mergercontrol).

Среди ряда новых контрольных процедур можно выделить, на мой взгляд, ключевые, способные оказать влияние на подавляющее большинство сделок, касающихся российского рынка:

• согласование сделок между резидентами и недружественными иностранными инвесторами¹ по приобретению ценных бумаг и недвижимого имущества с подкомиссией Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций (далее – Подкомиссия)². Соответствующая процедура регулируется Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 6 марта 2022 г. № 295 (далее – Правила)³;
• получение разрешений Банка России на оплату резидентом доли, вклада, пая в имуществе юридического лица – нерезидента⁴ в соответствии с процедурой, установленной решением Совета директоров Банка России от 25 марта 2022 г.

При этом поскольку указанные процедуры готовились в оперативном порядке, практически сразу после их принятия стали появляться уточняющие правовые акты и разъяснения регуляторов (прежде всего Банка России), так как у участников рынка возникло множество вопросов к новым процедурам, в том числе с точки зрения обоснованности их применения в конкретных ситуациях. К сожалению, на многие из них ответов до сих пор нет, что не добавляет определенности в функционирование соответствующих процессов.

Это особенно наглядно проявляется на примере классических сделок по приобретению акций (долей в уставном капитале) компаний – они составляют большинство сделок, подлежащих согласованию с ФАС России и иными регуляторами. Например, отсутствует срок, в течение которого сделка должна быть рассмотрена в рамках процедуры согласования с Подкомиссией, что очевидным образом влияет на процесс планирования. При этом по имеющимся у меня данным фактические сроки согласования варьируются от нескольких дней до месяцев и – предположительно – могут зависеть от степени фактической вовлеченности госоргана, курирующего соответствующую сферу.

Также до сих пор нет четкого понимания, попадают ли сделки с долями российских хозяйственных обществ в периметр процедуры согласования с Подкомиссией. Из буквального толкования нормативных правовых актов следует, что они содержат указание исключительно на ценные бумаги, а доля в уставном капитале таковой, очевидно, не является. Вероятно, руководствуясь именно данной трактовкой, Федеральная нотариальная палата РФ выпустила письмо⁵, в котором прямо указала, что соответствующий порядок не распространяется на сделки с долями. На практике нотариусы следуют этому подходу.

Казалось бы, какие в такой ситуации могут быть вопросы? Тем не менее они возникают. Это связано с тем, что указание на доли в уставном капитале периодически появляется в различных документах, имеющих отношение к рассматриваемой процедуре. Например, его можно встретить в п. 5 Правил, регулирующих порядок согласования сделок, пресс-релизах Банка России, косвенно касающихся данного вопроса, а также в Указе Президента РФ от 4 мая 2022 г. № 254 «О временном порядке исполнения финансовых обязательств в сфере корпоративных отношений перед некоторыми иностранными кредиторами», устанавливающем широкий перечень исключений в отношении необходимости согласования сделок, в том числе с ценными бумагами и недвижимостью. В частности, в подп. «д» и «е» п. 5 документа прямо указаны «дополнительные акции (доли) российских юридических лиц», без использования термина «ценная бумага».

Означает ли это, что сделки с долями все-таки подлежат согласованию с Подкомиссией? Однозначно ответить на этот вопрос сложно, поскольку в Указе Президента № 254 речь буквально идет только о дополнительных акциях (долях), т.е. появившихся, например, в результате увеличения доли участника общества или получения доли новым участником. В то же время сложно представить объективное логическое обоснование, почему соответствующая процедура с учетом ее смысла и целей должна применяться к акциям АО, но не к долям в уставном капитале ООО?

Данная конструкция может усложняться тем, что сделка совершается на уровне иностранного холдинга, непосредственно владеющего долями или даже акциями в российских компаниях. Входит ли такое косвенное приобретение в периметр контроля? Однозначного ответа тоже нет.

В отсутствие официальной позиции по указанным вопросам стороны сделок вынуждены взвешивать риски отказа от обращения за согласием регулятора, с одной стороны, и очевидную необходимость прохождения дополнительной процедуры контроля с неопределенными сроками и перспективами – с другой.

При этом сложность выбора может усугубляться тем, что зачастую упомянутое согласование может быть не дополнительным (например, по отношению к привычному согласованию сделки с ФАС), а единственно необходимым, поскольку, в отличие от существующих процедур, новые не содержат пороговое значение, при превышении которого требуется согласие Подкомиссии⁶. Таким образом, сделка по приобретению резидентом только 20% долей в уставном капитале российской компании⁷ может рассматриваться исключительно с точки зрения получения согласия Подкомиссии.

Даже учитывая эти риски, не всегда можно быть уверенным в их оценке в силу отсутствия прямого указания, касающегося последствий нарушения обязанности по согласованию сделки с Подкомиссей. Безусловно, исходя из смысла и целей регулирования, с большой долей вероятности можно утверждать, что такая сделка может быть признана ничтожной как посягающая на публичные интересы⁸. Если так, почему бы сразу не отразить это в тексте акта – как, например, в ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»?

Аналогичного рода вопросы возникают к процедуре согласования сделки с Банком России (оплата резидентом доли, вклада, пая в имуществе юридического лица – нерезидента). Например, имеются ли в виду не только доли, но и акции (ситуация, обратная рассмотренной)? Распространяется ли соответствующий запрет на оплату долей только при учреждении компании или, например, он также покрывает оплату долей в сделках купли-продажи?

Текст акта не содержит ответы на эти вопросы, в связи с чем приходится вновь обращаться к разъяснениям регулятора ( раздел «Вопросы и ответы» сайта Банка России), которые, если и позволяют на них ответить, то косвенно, используя толкование. Например, Банк России указывает, что речь идет об ограничении на прямое перечисление средств для участия в том, что в российском праве называется «общество с ограниченной ответственностью», «вклад в капитал общества», «пай в кооперативе». Однако такой ответ не дает однозначного понимания, например, применительно к компании с ограниченной ответственностью на Кипре, которая, с одной стороны, является, по сути, аналогом российского ООО, а с другой – предполагает наличие акций, а не долей. В то же время из указанного ответа скорее следует, что соответствующая норма покрывает только случаи оплаты долей (возможно, и акций) именно при учреждении компании или увеличении уставного капитала, а не в рамках оплаты по договору купли-продажи.

Таким образом, на данный момент участники рынка оказались в состоянии значительной правовой неопределенности, и зачастую им приходится самостоятельно толковать те или иные правовые нормы. Мне могут возразить, что подобные ситуации всегда были характерны для отечественного нормотворчества и правоприменения в «чувствительных» сферах, однако хочется верить, что такая неопределенность является результатом стремительно меняющихся обстоятельств, а не создается искусственно.

Также важно понимать: хотя новые процедуры являются отдельными процессами, они неизбежно влияют на существующие режимы. Например, можно с уверенностью предположить, что, рассматривая сделку в рамках контроля по Закону о защите конкуренции, ФАС будет анализировать, подлежит ли она контролю в рамках новых процедур, и только при получении отрицательного ответа будет готова вынести собственное решение (хотя формально регулятор не имеет отношения к данным процедурам). В случае положительного ответа соответствующее решение, очевидно, не будет принято ФАС до вынесения решения Подкомиссией. В связи с этим с практической точки зрения, если требуется согласование сделки с ФАС и есть значимая вероятность того, что одновременно требуется получить согласие Подкомиссии (например, при совершении сделок с долями ООО), наиболее целесообразным вариантом будет параллельное обращение сразу по двум процедурам. На мой взгляд, риск того, что согласование с Подкомиссией затянется на более долгий срок, чем согласование с ФАС, не так велик, особенно при активном вовлечении курирующего госоргана в процесс согласования (не зря законодатель предоставил госорганам право выступать заявителями в рамках данной процедуры).

Подводя итог, можно констатировать, что несмотря на множество вопросов к новым процедурам, все они представляются решаемыми при взвешенном подходе участников рынка и регулятора и, самое главное, – новые процедуры, хотя и создают новую правовую реальность, фактически не накладывают на участников сделок каких-то очевидно невыполнимых требований по сравнению с действующими режимами.