В недавно опубликованном проекте постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», который обсуждался в режиме веб-конференции 28 мая, ВС РФ указал, что правила об отступном не исключают, что в качестве отступного будут выполнены работы, оказаны услуги или осуществлено иное предоставление. При этом Суд сослался на положения п. 1 ст. 407 об основаниях прекращения обязательств и на ст. 421 о свободе договора ГК РФ.
Прежняя редакция ст. 409 Кодекса предусматривала, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами. Таким образом, перечень того, что возможно было передать в качестве отступного, был открытым, на что указывает (пусть и небезупречное с позиции юридической техники) сокращение «т. п.».
В ходе реформы ГК РФ ст. 409 подверглась изменениям (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ), и при буквальном ее толковании в качестве отступного возможна лишь уплата денежных средств или передача иного имущества. Никакого упоминания о том, что иное может быть предусмотрено законом, договором или иными правовыми актами, в ней не содержится.
К сожалению, ни в Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, проект которой был рекомендован к обсуждению Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Протоколом от 26 января 2009 г. № 66, ни в пояснительной записке к проекту федерального закона о внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ (№ 47538-6) ответа на вопрос о юридическом обосновании ограничения перечня возможного предоставления в качестве отступного нет.
Попробуем разобраться, могут ли стороны в качестве отступного согласовать выполнение должником работ (оказание услуг)?
Как отмечает С.В. Сарбаш, отступное является реальной сделкой, которая исполняется при ее совершении и влечет правовые последствия при передаче отступного. Соглашение об отступном не порождает нового обязательственного отношения, окончательно прекращая имевшееся между сторонами обязательство.
В литературе также высказывается позиция, что, поскольку соглашение об отступном считается заключенным в момент передачи имущества, а своим единственным правовым последствием имеет прекращение изначального обязательства, такое соглашение следует считать не обязательственным, а распорядительным договором.
Ввиду отсутствия обязательственного характера соглашения об отступном кредитор может потребовать от должника только исполнения первоначального обязательства и не вправе принудить его к передаче отступного. Этот подход воспринят и судебной практикой (п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 102), Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 г. № 2826/14 по делу № А57-2430/11 и п. 4 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2019), утвержденного Президиумом ВС РФ 24 апреля 2019 г.).
К выполнению работ и оказанию услуг помимо общих положений ГК РФ об обязательствах применяются положения о договоре подряда и договоре оказания услуг.
Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а тот – принять данный результат и оплатить его.
Таким образом, при заключении договора подряда стороны оказываются связанными новым обязательством. У подрядчика возникают обязанности выполнить работу и сдать ее результат, у заказчика – корреспондирующие права требовать выполнения работы и передачи ее результата. В свою очередь, у заказчика появляются обязанности принять результат работ и оплатить его, у подрядчика – корреспондирующие права требовать принятия результата и его оплаты.
При заключении договора об оказании услуг стороны также связаны взаимными правами и обязанностями. Исполнитель обязан оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик – оплатить их (п. 1 ст. 779 ГК РФ). Таким образом, у заказчика возникает право требовать от исполнителя оказания услуги.
В случае заключения договора подряда (оказания услуг) стороны принимают на себя взаимные права и возлагают на себя взаимные обязанности с конкретной целью: получить результат работы или услуги (вознаграждение за выполненную работу или оказанную услугу).
Применительно к выполнению работ (оказанию услуг) как предмету соглашения об отступном складывается ситуация, при которой в отсутствие соглашения об изменении основного обязательства (например, трансформации в альтернативное или факультативное) должник по соглашению о выполнении работ (оказании услуг) единолично решает, выполнять ему их или нет, а кредитор при этом лишен права требовать выполнения работы (оказания услуги), находясь в состоянии неопределенности относительно его прав и обязанностей по этому «новому» обязательству.
Кроме того, кредитор может сделать необходимые приготовления к выполнению должником работ (оказанию услуг), понести расходы, в то время как у последнего все еще будет сохраняться право исполнить первоначальное обязательство, что не способствует стабильности положения кредитора.
На месте первоначального обязательства возникает новое, которое к тому же не прекращает старого. Полагаю, такая конструкция противоречит правовой природе отступного как предоставления (суррогата), окончательно прекращающего правовые связи сторон. Также она видится спорной по таким практическим аспектам, как определение момента передачи отступного, судьба первоначального обязательства при уклонении кредитора от принятия результата работы (услуги), а также случай частично выполненной должником (исполнителем) и принятой кредитором работы (услуги) и многие другие.
Названная конструкция невозможна и по той причине, что передача отступного является распорядительной сделкой. Как отмечает А.В. Егоров, распорядительные сделки тесно связаны с объектами гражданских прав: распоряжение совершается в отношении права на объект, и наоборот, объектом является то, чем можно непосредственно распорядиться при помощи распорядительной сделки. <…> В действительности объектами являются только права (вещные, обязательственные, корпоративные, исключительные), ими распоряжаются субъекты. В связи с этим конструкция распоряжения работами и услугами представляется сомнительной.
Безусловно, стороны правомочны согласовать право должника вместо первоначального обязательства выполнить работы (оказать услуги). Однако такое соглашение не может считаться соглашением об отступном.
Если стороны достигают соглашения о том, что должник вправе по своему выбору либо исполнить первоначальное обязательство, либо выполнить работу (оказать услугу), и кредитор «смиряется» с возможной заменой исполнения должником основного обязательства, такое соглашение в соответствии с п. 1 ст. 452 и ст. 308.2 ГК РФ должно быть квалифицировано как соглашение об изменении первоначального обязательства, влекущего его трансформацию в факультативное. В этом случае основное обязательство прекратит существование в момент предоставления должником предмета факультативного обязательства. При этом для кредитора исключается неопределенность в отношении взаимных прав и обязанностей, поскольку стороны ранее согласовали изменение первоначального обязательства, трансформируя его в факультативное.
Если стороны приходят к соглашению о том, что должник обязан по своему выбору исполнить первоначальное обязательство или выполнить работу (оказать услугу), если право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу, такое соглашение должно быть квалифицировано как соглашение об изменении первоначального обязательства, влекущего его трансформацию в альтернативное (п. 1 ст. 452, ст. 308.1 ГК РФ). Как только выбор сделан, обязательство из альтернативного превращается в ординарное, стороны приступают к реализации договоренностей о выполнении работы (оказании услуги), что также прекращает неопределенность для кредитора по первоначальному обязательству.
Если стороны намерены полностью прекратить изначальное обязательство и заменить его на иное (animus novandi), соглашение должно быть квалифицировано как новация.
Таким образом, в свете действующего правового регулирования, а также правовой природы отступного подход, согласно которому в качестве отступного могут быть выполнены работы или оказаны услуги, представляется неверным.
