Банкротство и цифровые права

Введение в 2019 г. в Гражданский кодекс РФ ст. 141.1 «Цифровые права» было воспринято цивилистическим сообществом настороженно: доктрина сокрушалась, что категория «цифровые права» не вносит в гражданское право новшества, а лишь приводит «лингво-диджитализированную» версию права требования. При этом отмечалось, что определение понятия «цифровые права» во многом было схоже с определением термина «бездокументарные ценные бумаги». Российская доктрина единогласно заключила: речь не идет о новом объекте гражданских прав – устанавливается новая форма их фиксации.

В 2020 г. вступил в силу Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об инвестиционных платформах), ст. 8 которого ввела такую разновидность цифровых прав, как утилитарные цифровые права (далее – УЦП), под которыми понимаются права требования передачи вещей, выполнения работ и оказания услуг, отчуждения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) предоставления права их использования в рамках инвестиционной платформы.

В 2021 г. Федеральным законом от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ЦФА) был введен термин «цифровые финансовые активы», означающий цифровые права, содержанием которых являются обязательственные и (или) корпоративные права, предусмотренные решением о выпуске цифровых финансовых активов в установленном порядке (ст. 1).

В правовом сообществе критически оценили «описание старого новыми терминами», дублирование ЦФА бездокументарных ценных бумаг, повторение в УЦП облигаций и производных финансовых инструментов и ряд других аспектов. Критике подверглось и решение законодателя применить термин «выпуск» для обобщения действий по созданию ЦФА, поскольку такая «понятийная рокировка» противоречила ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, в которой выпуском ценных бумаг провозглашалась совокупность равноценных ценных бумаг одного эмитента с присвоенным регистрационным номером. Многие представители доктрины (также со стороны экономических наук) недоумевали, почему в Законе о ЦФА эмиссия названа выпуском.

Тем не менее ЦФА и УЦП вошли в гражданский оборот. На данный момент ЦФА пока не особенно популярны у розничных инвесторов – инвестиционные консультанты призывают относиться к ЦФА осторожно и редко рекомендуют их для включения в портфель. Гораздо лучше дела обстоят у сферы регулирования Закона об инвестиционных платформах: бизнес пользуется данными ресурсами для привлечения капитала, однако привлечение инвестиций с использованием УЦП еще не получило широкое признание.

Законом о ЦФА были внесены изменения в ряд нормативных правовых актов, включая Закон о банкротстве, согласно ст. 2 которого цифровая валюта (криптовалюта) спустя долгий путь судебных разбирательств была признана имуществом. Закон об инвестиционных платформах, в свою очередь, не предусматривал внесение изменений в Закон о банкротстве. Таким образом, «реформа цифрового права» только частично затронула банкротное право, ограничившись обязательностью включения криптовалюты в конкурсную массу должника. Очевидно, что ЦФА, УЦП и гибридные цифровые права¹ по смыслу Закона о банкротстве подлежат включению в конкурсную массу, как любая другая бездокументарная ценная бумага или дебиторская задолженность. Банкротно-правовые проблемы в данном случае простираются в несколько иной плоскости.

Специальный признак цифровых прав заключается в том, что осуществление такого права и распоряжение им возможны только в рамках информационной системы, без обращения к третьему лицу. Здесь кроется множество проблем, связанных с банкротством оператора инвестиционной платформы или оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск ЦФА: любой обладатель цифровых прав несет существенные риски их потери в связи с угрозой исчезновения соответствующей информационной системы.

Информационная система может быть продана в составе предприятия должника, и здесь особых проблем не возникает. Отмечу лишь, что победителем конкурса² может быть только лицо, сведения о котором внесены Банком России в реестр операторов инвестиционных платформ или операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск ЦФА.

Однако когда речь идет о продаже информационной системы отдельно от предприятия-должника, неизбежно возникает проблема комплексности реализации данного актива. В соответствии со ст. 13 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации) оператором информационной системы является собственник технических средств, используемых для обработки содержащейся в базах данных информации, который правомерно пользуется такими базами данных, или лицо, с которым такой собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы³. Проблема в том, что определение технических средств в законодательстве отсутствует, а гражданско-правовая интерпретация этого термина позволяет заключить, что по смыслу ГК РФ технические средства – это вещь.

В современном гражданском обороте собственник вещей (технических средств) и правообладатель базы данных (а также иных объектов информационного права или права интеллектуальной собственности, которые используются для функционирования информационной системы) могут не совпадать. Но когда речь идет об использовании информационной системы на основе распределенного реестра (п. 7 ст. 1 Закона о ЦФА) со множеством узлов – де-факто ЭВМ – пользователями информационной системы (ч. 8 ст. 1 Закона о ЦФА), возникает тупиковая ситуация: собственниками и (или) эксплуататорами технических средств в таком случае выступают все пользователи системы, а не только ее оператор. Представляется, что решить проблему помогло бы внесение изменений в Закон об информации – включение информационных технологий в перечень «технических средств» или признание оператором информационной системы лица, использующего информационные технологии (программы для ЭВМ, базы данных и иные нематериальные объекты) для обеспечения ее функционирования.

Другая проблема – обеспечение передачи инвестиционной платформы или информационной системы, в которой осуществляется выпуск ЦФА, другому оператору. Законом о ЦФА (ч. 10 ст. 7) и Указанием Банка России от 25 июня 2021 г. № 5828-У предусмотрена обязанность оператора, исключенного из реестра за нарушение законодательства, обеспечить передачу хранящейся в информационной системе сводной информации с ключами дешифрования оператору иной информационной системы. В данном случае речь идет о передаче определенных объектов информации, но не информационной системы как таковой (указанные НПА не содержат термин «технические средства»).

В связи с этим можно утверждать, что информационная система как таковая не передается, но иному оператору предоставляется полный доступ к ней. Таким образом, другое лицо де-факто становится оператором данной системы, хотя в законе об этом прямо не указано. В частности, согласно Закону об инвестиционных платформах Банку России не предоставлены полномочия на исключение операторов инвестиционной платформы из реестра – мегарегулятор вправе лишь ограничить (полностью или частично) оказание услуг данным оператором по привлечению инвестиций и содействию в инвестировании и/или потребовать от оператора замены лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа.

Допустимы ли подобные подходы в конкурсном производстве? Очевидно, нет.

Очередная проблема возникает, когда информационную систему не удается реализовать на торгах в ходе банкротства оператора (например, если иные операторы не проявят интереса к приобретению данного актива). В таком случае, пользуясь логикой Закона о банкротстве, представляется возможным иной выход, ведущий к прекращению существования информационной системы, – отдельная продажа технических средств (например, серверов) как вещей, а также программ для ЭВМ, с помощью которых система функционировала. Без обязательства покупателя поддерживать «жизнь» информационной системы ее попросту не станет, поскольку приобретатель соответствующего имущества или исключительного права может использовать данные объекты в иных целях.

Как в случае банкротства оператора будет продаваться информационная система, от существования которой зависят цифровые права пользователей? Какими правами и обязанностями наделен Банк России в такой ситуации? Можно ли применять по аналогии нормы о банкротстве финансовых организаций в случаях банкротства операторов информационных систем? Как обеспечиваются права инвесторов – обладателей ЦФА, УЦП и ГЦП в деле о банкротстве? Ответы на эти вопросы законодательство пока не содержит.

Конечно, в случае банкротства – к примеру, непубличного акционерного общества, выпустившего акции в виде ЦФА, – их обладатели будут приравниваться к акционерам общества-банкрота. Но и в этом случае возникает проблема существования информационной системы так таковой. В связи с этим представляется целесообразным на законодательном уровне обязать арбитражного управляющего поддерживать функционирование информационной системы хотя бы до того, как будут удовлетворены требования обладателей ЦФА, УПЦ и ГЦП, поскольку их цифровые права существуют постольку, поскольку есть информационная система.

Законы о ЦФА, об инвестиционных платформах и о банкротстве не содержат норм, защищающих интересы инвесторов – обладателей цифровых прав в случае банкротства оператора. На мой взгляд, к подобным ситуациям применимы нормы Закона о банкротстве, регулирующие вопросы несостоятельности профучастников рынка ценных бумаг, управляющих компаний, клиринговых организаций. В делах о банкротстве оператора информационной системы также необходимо ведение реестра обладателей ЦФА, УЦП и ГЦП, в связи с чем представляется обоснованным применение механизма привлечения реестродержателя при превышении определенного числа пользователей.

В заключение добавлю, что нормы, регулирующие банкротство профучастников фондового рынка, давно требуют доработки. В связи с этим целесообразно комплексное дополнение указанных норм Закона о банкротстве положениями, регулирующими банкротство операторов инвестиционных платформ и операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск ЦФА. В противном случае банкротно-правовые риски области цифровых прав продолжат негативное влияние на инвестиционную привлекательность данного финансового инструмента, а потенциал ЦФА, УЦП и ГЦП может остаться невостребованным.