Полагаю необходимым осветить один из немногих случаев изменения практики применения уголовного закона в сторону ухудшения положения подсудимых без существенного изменения самого УК РФ. Речь идет о квалификации хищения, совершенного путем оплаты товара чужой банковской картой и умолчания о ее принадлежности.
30 ноября 2017 г. Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате». В силу п. 17 Постановления действия лица следует квалифицировать по ст. 159.3 УК в случаях, когда хищение осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой.
Поправками в УК РФ (Федеральный закон от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ) ст. 159.3 Кодекса была переименована на «Мошенничество с использованием электронных средств платежа». Одновременно в ч. 3 ст. 158 УК добавлен п. «г» – хищение с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3).
29 сентября 2020 г. Верховный Суд по представлению зам. Генерального прокурора РФ вынес Определение по делу № 12-УДП20-5-К6, в котором поддержал доводы кассационного представления о том, что хищение в магазине с использованием чужой банковской карты путем умолчания о ее истинном владельце следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК. Основные доводы заявителя сводились к «изменившемуся законодательству».
В дальнейшем подобная практика стала распространяться и в регионах.
Согласно отчету МВД РФ о состоянии преступности за январь – июнь 2021 г.,
количество совершенных мошенничеств с использованием электронных средств платежа (ст. 159.3 УК) снизилось на 61,6%, а общее количество данных преступлений составило 5421. За аналогичный период 2020 г. показатель названных преступлений составил 14 116. Таким образом, применение ст. 159.3 УК резко сократилось для значительного числа лиц, привлекаемых к ответственности за подобные действия.
Постановлением Пленума от 24 июня 2021 г. № 22 Верховный Суд скорректировал свои постановления, подтвердив тем самым складывающуюся судебную практику, а именно – исключил из Постановления № 48 указанный в начале данной статьи абзац п. 17. Теперь оплату в магазине чужой банковской картой на любую сумму, даже в две-три тысячи рублей, официально надо понимать как тяжкое преступление со всеми вытекающими последствиями.
Такое положение лишает подсудимого права на прекращение уголовного дела по ст. 25 УПК РФ, а также влечет иные негативные последствия, связанные с осуждением за тяжкое преступление. Минимальный срок наказания может составлять год условно – в зависимости от личности подсудимого. Кроме того, такие преступления теперь расследуются в форме предварительного следствия и рассматриваются в общем порядке в районном суде, в то время как раньше они могли быть расследованы в форме дознания и рассмотрены в особом порядке мировым судьей.
Подобная организация деятельности судебной системы и правоохранительных органов, конечно, удручает. В погоне за статистическими показателями раскрытия тяжких преступлений правоохранители, как нередко бывает, допускают изрядную долю профанации.
К счастью, некоторые судьи понимают нелогичность складывающейся ситуации. Нам с коллегами удалось найти пока один способ борьбы с подобного рода квалификацией – ходатайствовать об изменении категории преступления в случае отсутствия у лица судимости. Так, по одному из дел (№ 22-2085/2021) Свердловским областным судом после понижения категории преступления на одну ступень уголовное дело было прекращено в связи с примирением с потерпевшим.
Для поддержки своей позиции в суде можно предложить теоретическое обоснование верности первоначальной позиции ВС о квалификации описываемых действий по ст. 159.3 УК.
В соответствии с п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Приобретая товар в магазине, покупатель совершает обычную гражданско-правовую сделку. Продавец презюмирует, что передаваемые ему денежные средства принадлежат данному лицу либо он имеет право ими распоряжаться. Тем самым продавец не может совершить заведомо недействительную сделку. Это основа гражданско-правовых отношений.
Таким образом, лицо, умалчивающее об истинном держателе карты, совершает мошенничество. Кроме того, для квалификации действий по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК должны отсутствовать признаки ст. 159.3 – электронного средства платежа. В соответствии с п. 19 ст. 3 Закона о национальной платежной системе к электронному средству платежа отнесена также банковская карта.
Уголовный кодекс имеет свою логику, и составы преступлений расположены в порядке повышения их общественной опасности. Так, ч. 3 ст. 158 УК включает дополнительные объекты охраны – жилище, нефтепровод, предполагающие увеличенный размер суммы хищения. Для доступа к данным объектам необходимо использовать дополнительные средства, что повышает общественную опасность содеянного. Все это, соответственно, влечет и большую ответственность.
По замыслу законодателя, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК предполагался как способ борьбы с хакерами. Согласно пояснительной записке к соответствующему законопроекту (№ 186266-7) высокая степень общественной опасности указанных противоправных деяний подтверждается спецификой преступлений, совершить которые могут лишь лица, обладающие специальными знаниями и использующие технические средства, что приводит к нарушению не только права собственности, но и банковской тайны.
На деле же фабула подобных преступлений выглядит как использование чужой банковской карты для покупки спиртного, еды, бензина на сумму от 500 руб. до 10 тыс. руб. либо случайными прохожими, либо бывшими собутыльниками. Реальные «хакеры» разительно отличаются от тех, которых законодатель имел в виду в пояснительной записке к проекту поправок в УК. По причине характерного контингента лиц, совершающих такие преступления, редко кто-либо из них обращается за квалифицированной юридической помощью, поэтому адвокатам, осуществляющим защиту по назначению, стоит быть особенно внимательными, так как судебная практика по данным нормам УК во многом будет формироваться с их участием.
В заключение добавлю, что Конституционный Суд РФ по данной проблеме высказался нейтрально и отметил необходимость законодательных изменений. Нам же остается проявлять принципиальность при квалификации подобных действий и этих изменений ждать.
