Может ли представитель палаты быть допрошен как свидетель?

С удовольствием прочел статью зам. президента АП Санкт-Петербурга Сергея Краузе «Главное – сохранить адвокатскую тайну». Очень рад, что тема представителя адвокатской палаты в уголовном судопроизводстве нашла отклик коллег. В частности, адвокат Владислав Лапинский также рассуждал в «АГ» о таком участнике уголовного процесса, как представитель адвокатской палаты.

Не могу не обратить внимание на то, что тема представителя адвокатской палаты в уголовном судопроизводстве и необходимости урегулирования – а в идеале расширения – его полномочий волнует в большей мере членов комиссий по защите профессиональных прав адвокатов, поскольку именно мы, члены таких комиссий адвокатских палат, ежедневно слышим от коллег, что «палата обязана защищать».

Адвокатская палата действительно обязана защищать профессиональные права адвокатов – об этом гласят п. 4 ст. 29 и подп. 10 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатуре. Однако когда адвокаты требуют от палаты защитить их, они нередко забывают, что законодательство не содержит норм о процессуальных полномочиях представителя адвокатской палаты, за исключением указанных в ст. 450.1 УПК РФ. Однако данная норма регламентирует присутствие представителя палаты в ходе конкретных следственных действий, таких как обыск, осмотр и выемка, если они проводятся в отношении адвоката. Но даже те права и обязанности представителя, которые содержатся в ст. 450.1 УПК, нуждаются в корректировке, поскольку не содержат объема полномочий, необходимого представителю адвокатской палаты для реализации возложенной на него законодателем обязанности обеспечить сохранность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, о чем я неоднократно писал ранее¹:

Какие-либо иные полномочия представителя палаты – например, позволяющие ему наряду с защитником участвовать в ходе предварительного расследования уголовного дела или вместе с адвокатом, являющимся защитником по уголовному делу, обжаловать решения и действия следователя в порядке ст. 125 УПК, – уголовно-процессуальное законодательство, к сожалению, не содержит.

Как справедливо отмечал Владислав Лапинский, «мы вынуждены выписывать ордер и выступать как представители адвоката, профессиональное право которого нарушено, – в противном случае мнение адвокатской палаты донести до суда невозможно. Однако тем самым мы, полагаю, принижаем мнение адвокатуры по допущенному нарушению».

Обращаясь в палату, адвокаты рассчитывают на то, что доводы представителя палаты в суде будут услышаны как более весомые, поскольку он выражает не собственное мнение, а позицию адвокатского сообщества. Но в силу указанной причины в судебное заседание фактически приходит не представитель палаты, а такой же адвокат, который подтверждает свои полномочия таким же ордером, как и защитник, обратившийся в палату. Соответственно, в процессе выступает не представитель адвокатской палаты, а адвокат, выражающий свое личное мнение. А главное – представителя палаты с ордером адвоката не всегда допускают к участию в деле.

Таким образом, оправдать ожидания адвокатов порой не представляется возможным именно вследствие объективных возможностей представителя палаты в уголовном процессе.

Чилийский композитор и поэт Серхио Ортеги написал песню, в которой есть слова: «El pueblo unido jamás será vencido», что в переводе означает «Единый народ никогда не будет побежден», или более краткий и самый распространенный перевод: «Пока мы едины, мы непобедимы!». Думаю, никто не защитит адвокатское сообщество лучше, чем мы сами. Это основная причина, по которой я, участвуя в научно-практических конференциях, неустанно пишу и говорю о необходимости расширения полномочий представителя палаты.

На мой взгляд, для адвокатского сообщества жизненно необходимо добиться расширения полномочий представителя палаты в уголовном судопроизводстве, чтобы каждый адвокат мог получить от палаты помощь на должном уровне и в защиту профессиональных прав адвоката выступал не просто коллега, а именно представитель палаты, уполномоченный ее президентом и имеющий соответствующие процессуальные полномочия, регламентированные УПК.

Что касается замечания Сергея Краузе по поводу нумерации норм УПК, регламентирующих полномочия представителя адвокатской платы, этот вопрос, на мой взгляд, не столь принципиальный. Неважно, какой будет нумерация статей, – главное, чтобы в Кодекс вошли нормы, регламентирующие полномочия представителя палаты.

Другое замечание коллеги относится к предложению внести в ст. 161 УПК изменения, дающие следователю право предупреждать представителя адвокатской палаты о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

Этот вопрос, как правильно заметил Сергей Краузе, действительно принципиальный. Я не случайно предлагаю скорректировать ст. 161 УПК. Как известно, чтобы что-то получить, порой приходится чем-то жертвовать. В мире все взаимосвязано, и эта взаимосвязь также прослеживается в нормах УПК. Например, в ч. 6 ст. 44 указано, что гражданский истец не вправе разглашать данные предварительного следствия, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161. За разглашение данных расследования истец несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ.

Аналогичные требования о недопустимости разглашения данных предварительного расследования содержатся в УПК в отношении:

• потерпевшего (п. 3 ч. 5 ст. 42);
• защитника (ч. 3 ст. 53);
• гражданского ответчика (п. 2 ч. 3 ст. 54);
• свидетеля (п. 3 ч. 6 ст. 56);
• лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство (п. 2 ч. 5 ст. 56.1);
• эксперта (п. 5 ч. 4 ст. 57);
• специалиста (ч. 4 ст. 58);
• переводчика (п. 2 ч. 4 ст. 59);
• понятого (ч. 4 ст. 60).

Представитель адвокатской палаты, как верно указал Сергей Краузе, ближе всего по положению к такому участнику уголовного процесса, как специалист, но и специалист, и эксперт, и другие участники уголовного процесса могут быть предупреждены следователем о недопустимости разглашения данных расследования, о чем указано в соответствующих статьях Кодекса.

Из этого можно сделать вывод, что, если мы хотим, чтобы полномочия представителя адвокатской палаты были урегулированы должным образом и он стал полноправным и полноценным участником уголовного процесса, в ст. 161 УПК с высокой долей вероятности будут включены дополнения о том, что представитель палаты, равно как и иные участники уголовного процесса, может быть предупрежден следователем о недопустимости разглашения данных предварительного следствия.

Что касается третьего замечания о том, что представитель адвокатской палаты, по мнению Серея Краузе, может быть допрошен по всем спорным вопросам, отмечу следующее.

Как верно заметил коллега, «участие представителя палаты при производстве следственных действий принципиально отлично от участия защитника. Защитник оказывает юридическую помощь лицу – т.е. получает сведения, составляющие адвокатскую тайну, а представитель палаты осуществляет совершенно иную функцию: принимает необходимые меры по неразглашению тайны, при этом он не является защитником адвоката».

Дело в том, что представитель палаты обеспечивает сохранность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну (ч. 1 ст. 450.1 УПК). В ходе следственного действия он знакомится с предметами и сведениями, которые могут быть защищены адвокатской тайной. Таким образом, представитель палаты становится носителем профессиональной тайны и, соответственно, обязан обеспечить ее сохранность, а если так, то он ни под каким предлогом не может быть допрошен как свидетель. Именно поэтому я предлагаю внести в ч. 3 ст. 56 УПК п. 3.1 о том, что представитель адвокатской платы не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве осмотра, обыска или выемки в отношении адвоката, за исключением случаев, если он сам ходатайствует о допросе.

Из предложенной мной конструкции п. 3.1 ч. 3 ст. 56 УПК следует, что, если представитель палаты захочет сообщить следователю о процессуальных нарушениях (например, которые по каким-то причинам не были отражены в протоколе следственного действия), он самостоятельно может заявить ходатайство о своем допросе. Во всех остальных случаях представитель палаты не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с осуществлением обязательного присутствия при производстве следственного действия в отношении адвоката. Этот вопрос, на мой взгляд, имеет принципиальное значение, и ранее я писал о нем более подробно.

Представитель палаты, безусловно, может быть допрошен в суде о процессуальных нарушениях, которые, как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 16 июля 2009 г. № 970-О-О, не являются адвокатской тайной, но только именно в суде, а не следователем и не в ходе расследования! В противном случае возникает опасность, что показания представителя палаты лягут в основу обвинения коллеги-адвоката, что противоречит целям создания адвокатской палаты, указанным в п. 4 ст. 29 Закона об адвокатуре.

Что касается предложенной Сергеем Краузе структуры ст. 56 УПК, предполагающей разграничение лиц, которые не могут быть допрошены по определенным обстоятельствам, не могу поддержать эту позицию, поскольку считаю, что представитель адвокатской палаты в принципе не может быть допрошен как свидетель ни по каким обстоятельствам по изложенным ранее причинам.

В заключение добавлю, что, обсуждая варианты корректировки УПК, мы обошли вниманием еще одну статью Кодекса, которая также нуждается в дополнении.

Так, решением Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 16 мая 2017 г. утверждены Методические рекомендации для представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, согласно которым, чтобы определить предметы, содержащие адвокатскую тайну, представитель палаты вправе говорить с адвокатом, в помещении которого проводится следственное действие. Между тем следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования уголовного дела, а в силу ч. 8 ст. 182 УПК он также вправе запретить лицам, присутствующим при производстве обыска, общаться друг с другом.

Таким образом, следователь, реализуя возложенные на него законодателем полномочия, может воспрепятствовать представителю адвокатской палаты в выяснении у коллеги, в помещении которого производится обыск, сведений о месте нахождения предметов и информации, относящихся к адвокатской тайне.

В связи с этим представляется целесообразным дополнить ч. 8 ст. 182 УПК указанием на то, что запрет на общение лиц, присутствующих в месте проведения обыска, не распространяется на представителя адвокатской палаты и на адвоката, в помещении которого производится следственное действие.