Не стоит спешить

Периодически среди коллег, работающих в уголовном судопроизводстве, возникает полемика о необходимости существования в сегодняшнем уголовном процессе института понятых. Например, в статье «Доверие исчерпано», опубликованной в «АГ» в июле 2019 г., Самвел Абрамян поднял вопрос о том, что данный институт, по сути, стал анахронизмом, а в публикации от 10 июня Сергей Манойлов, приведя исторический анализ возникновения и развития данного института в российском судопроизводстве, задался вопросом, что есть институт понятых – необходимость или «архаизм»?

В качестве основных доводов коллеги приводят сложившуюся практику привлечения следственными органами в качестве понятых лиц, реально не являющихся незаинтересованными, а также указывают на существенный прогресс в развитии технических возможностей фиксации хода следственного действия. При этом оба коллеги считают данный институт подлежащим упразднению.

Прежде чем высказаться по существу такого предложения, полагаю необходимым коснуться не только исторического аспекта возникновения и развития института понятых в российском уголовном процессе, как это сделал Сергей Манойлов, но и этимологии слова «понятой».

Владимир Даль считал, что это слово произошло от глагола «понять», но не в значении «уразуметь, разобраться в чем-то», а образовано от старинного корня «нять» – «взять». Таким образом, если исходить из этимологии, то понятой в буквальном значении – «взятый в качестве наблюдателя». Под понятыми В. Даль понимал местных обывателей, призванных полицией в качестве свидетелей обыска, освидетельствования и т.д. Более того, понятых В. Даль считал помощниками следственной власти¹.

Полагаю, в данном случае определение «помощники» относится не к помощи полиции в раскрытии преступления и доказывании вины, а только лишь в фиксации следов содеянного и его последствий.

Соглашусь с коллегами в том, что практика привлечения следователями понятых, явно не отвечающих критерию незаинтересованности, на заранее планируемые следственные действия широко распространена и, к сожалению, далеко не всегда порицается судебной системой. Дошло до того, что появились «штатные» понятые, проводящие, если верить протоколам следственных действий с их участием, в следственных подразделениях чуть меньше времени, чем сами следователи.

С моей точки зрения, определенную проблему создает и содержание ст. 60 УПК РФ, ч. 2 которой определяет конкретный перечень лиц, не подлежащих привлечению в качестве понятых, а ч. 1 указывает, что это должны быть лица, не заинтересованные в исходе дела.

Понятие «незаинтересованность» является, на мой взгляд, настолько оценочным, что если в качестве понятых не привлекаются лица, прямо указанные в ч. 2 ст. 60 УПК, то судебная оценка зачастую приходит к заключению о незаинтересованности даже в одиозных случаях, о чем свидетельствует, в частности, практика Верховного Суда РФ.

Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС не усмотрела нарушений в том, что принимавшие участие в качестве понятых при осмотре предметов лица, «хотя и работали во время проведения следственного действия в прокуратуре Тульской области, но занимали должности секретарей, ведущих делопроизводство и не наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования», и оснований полагать, что у них имелась какая-либо личная заинтересованность в исходе дела, не имеется (Апелляционное определение от 3 июня 2014 г. № 38-АПУ14-7СП).

Несостоятельными посчитала Судебная коллегия ВС и доводы кассационных жалоб о признании недопустимыми доказательствами протоколов следственных действий с участием понятых, которые на момент производства указанных действий проходили практику в прокуратуре. При этом ВС исходил только из того, что данные лица не входят в перечень лиц, которые в соответствии с ч. 2 ст. 60 УПК не могут быть понятыми (Кассационное определение от 19 марта 2014 г. № 11-О14-1).

Приведенные примеры судебной практики дают основания полагать, что Судебная коллегия по уголовным делам исходит из крайне низкого порога оценки заинтересованности лица, привлеченного в качестве понятого, а также расширительно трактует положения ч. 2 ст. 60 УПК.

В частности, участие общественного помощника участкового в осмотре места происшествия было признано допустимым, поскольку объективных данных о том, что он является лицом, заинтересованным в исходе дела, защитой не представлено и он согласно ч. 2 ст. 60 УПК «не входит в круг лиц, которые не могут быть привлечены в качестве понятых для удостоверения факта производства, а также содержания, хода и результатов следственного действия» (Кассационное определение от 14 июня 2012 г. по делу № 81-О12-41). Аналогичное решение с подобными выводами и ссылкой на ч. 2 ст. 60 УПК было принято ВС относительно участия стажера оперуполномоченного в качестве понятого, поскольку «полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности стажер оперуполномоченного не наделен» (Кассационное определение от 21 декабря 2006 г. № 78-О06-96).

Считаю, это именно те случаи, когда не только следователи и понятые, но и судьи посчитали, что понятые – это помощники следствия, но не в том смысле, которые придавал данному термину В. Даль и придает закон.

Примечательно, что в таком виде, в котором институт понятых существует в российском уголовном процессе, его нет ни в одном государстве (кроме стран СНГ и Эстонии). Англо-саксонской правовой системой и в романо-германской правовой семье институт понятых вообще не предусмотрен.

Казалось бы, изложенное подтверждает, что коллеги в своих предложениях правы: в современной российской правовой системе институт понятых малоэффективен, юрисдикции стран с развитой правовой системой прекрасно обходятся без него, а возросший уровень технических средств позволяет без проблем фиксировать ход следственных действий.

Признавая обоснованность выдвинутых доводов, позволю себе не согласиться со сделанным на их основе выводом о необходимости упразднения института понятых.

Наличие данного института в российском уголовном процессе всего лишь для удостоверительной стороны доказывания обусловлено как историческими особенностями становления правовой системы страны, так и состоянием правоохранительной системы в частности.

Да и сам по себе этот институт не изжил себя. Стоит отметить, что когда следственные действия обусловлены неотложной необходимостью (как правило, это осмотр места происшествия по «горячим следам») и понятые привлекаются именно так, как указывал В. Даль, из числа «местных обывателей», этот институт реально работает. Уверен, многие коллеги могут привести примеры того, как допрос в судебном заседании понятых, приглашенных следователем случайно, а не заранее подобранных оперативными сотрудниками или следователями, приводил к неожиданным для стороны обвинения результатам.

В связи с этим предложение исключить понятых из процесса производства по уголовному делу означает отказ пусть от небольших, но реальных шансов при помощи допроса понятых в судебном заседании доказать нарушения при проведении следственного действия.

Не могу согласиться с предложением упразднить институт понятых еще и потому, что если сегодня присяжные заседатели – единственная форма участия народа в отправлении правосудия, то понятые – единственная форма народного контроля отдельных элементов досудебного производства.

Более того, признавая развитие возможностей фиксации хода следственных действий с помощью технических средств, полагаю, что отдельные моменты, например осмотр и прослушивание видеозаписей, с помощью применяемых сегодня технических средств подтвердить невозможно.

С таким утверждением в моей адвокатской практике согласился суд, указав, что «при составлении протокола осмотра предметов (документов) ˂…˃ с фототаблицей ˂…˃ которым осмотрен диск ˂…˃ и просмотрена содержащаяся на нем видеозапись оперативно-розыскного мероприятия “наблюдение” по эпизоду в отношении К., понятые не присутствовали, а применялось фотографирование, что формально не противоречит ч. 1.1 ст. 170 УПК Российской Федерации. Вместе с тем, применение следователем в ходе данного осмотра для фиксирования хода и результата просмотра видеозаписи именно фотосьемки свидетельствует о ненадлежащем удостоверении факта производства следственного действия и, как следствие, о нарушении вышеуказанного требования закона» (апелляционное постановление Свердловского райсуда г. Белгорода от 17 июля 2017 г. по делу № 10-16/2017).

Наконец, вызывают опасения попытки полной замены человека техническими средствами и искусственным интеллектом. Даже признанные мировым сообществом эксперты обеспокоены последствиями развития нейросетей и ИИ. Насколько мне известно, уже сейчас есть дела, в которых эксперты не могут гарантировать, что исследованные ими аудиозаписи не созданы нейросетями. Не исключено, что аналогичные сомнения могут возникнуть на практике и в отношении видеозаписей.

Подводя итог, отмечу, что институт понятых, на мой взгляд, необходимо сохранить, а адвокатская корпорация должна оказывать содействие соблюдению следователями требований закона о независимости и объективности лиц, привлекаемых в качестве понятых, способствуя тем самым формированию соответствующей судебной практики. Так, полагаю целесообразным обсудить в юридическом сообществе вопрос о том, что в качестве понятых могут привлекаться только лица, отвечающие определенным (по аналогии с кандидатами в присяжные заседатели) требованиям, а также о введении административной ответственности за отказ от участия в следственном действии в качестве понятого без уважительных причин. Также, полагаю, стоит законодательно ограничить привлечение лица в качестве понятого определенным сроком – не более одного раза в год.

Понимая дискуссионный характер этих предложений, выскажу еще более спорное: стоит ли вводить денежную компенсацию понятым за время их участия в следственном действии? Представляется, что наряду с предложением об ограничении времени участия в следственном действии данная мера будет способствовать более ответственному отношению понятых как к участию в следственном действии, так и к показаниям, которые они впоследствии дают в суде.