Ни победа, ни поражение…

20 июля 2021 г. Конституционный Суд провозгласил Постановление № 38-П о порядке досмотра адвокатов в СИЗО (далее – Постановление КС № 38-П).

Результаты рассмотрения КС жалобы адвоката филиала ННО «Коллегия адвокатов РТ» «Адвокатский центр г. Бугульма» Рамиля Идиятдинова, подвергшегося личному досмотру в ФКУ СИЗО-3 УФСИН России по Республике Татарстан, на мой взгляд, нельзя назвать ни полной победой, ни поражением, но в любом случае полезно соотнести выводы постановления с аргументацией, выдвигаемой в защиту профессиональных прав адвокатов по поводу досмотров в СИЗО.

Хотелось бы поделиться с коллегами анализом «по мотивам» подготовленного мной по запросу ФПА РФ развернутого экспертного мнения, которое впоследствии было использовано ФПА в представленной в КС письменной позиции по жалобе заявителя.

Напомню, в жалобе были поставлены два вопроса. Во-первых, о том, что повторный досмотр адвоката в СИЗО никак не документируется в случаях, когда у адвоката не обнаружено запрещенных предметов (разумеется, если такие предметы обнаруживались, то протокол как раз составлялся). Во-вторых, о том, что оспариваемая заявителем норма ч. 6 ст. 34 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (далее – Закон о содержании под стражей) без достаточных к тому оснований устанавливает неравенство защитников, допуская их досмотр при проходе в СИЗО, по сравнению с лицами, осуществляющими уголовное преследование, запрет на досмотр которых при проходе в СИЗО специально оговорен в той же норме.

Отсутствие документирования повторного досмотра

КС еще в 2008 г. высказался о том, что досмотр адвоката в условиях режимных объектов в принципе возможен, но для этого должны быть достаточные фактические основания (Определение от 6 марта № 428-О-П).

Однако эту правовую позицию следует рассматривать в контексте более общего регулирования, обеспечивающего реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). В частности, УПК РФ установлено право обвиняемого иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально (п. 9 ч. 4 ст. 47). В свою очередь адвокат вправе беспрепятственно встречаться с доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность, в том числе в период содержания подзащитного под стражей (подп. 5 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Согласно п. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными¹ подследственные заключенные должны иметь, помимо прочего, право подготавливать и передавать юридическому советнику конфиденциальные инструкции. С этой целью в их распоряжение следует предоставлять по их требованию письменные принадлежности.

В соответствии с правовой позицией ЕСПЧ переписка лица, находящегося под стражей, с его защитником всегда является привилегированной; чтение документов заключенного, передаваемых адвокату или получаемых от него, допустимо в исключительных случаях, когда у властей есть разумные основания предполагать злоупотребление этой привилегией в том смысле, что содержание письма угрожает безопасности пенитенциарного учреждения, других лиц или носит иной преступный характер. Практика ознакомления администрации следственного изолятора со всеми документами, которыми обменивались обвиняемый и защитник, без обоснования предшествующими злоупотреблениями этой привилегией является избыточным и произвольным посягательством на права защиты, подчеркнул Европейский Суд (Постановление по делу «Моисеев против России» от 9 октября 2008 г.).

Правовая позиция КС состоит в том, что администрация следственного изолятора вправе осуществить цензуру переписки подозреваемого (обвиняемого) с защитником при наличии достаточных и разумных оснований предполагать недозволенные вложения (что проверяется только в присутствии данного лица) либо обоснованного подозрения в злоупотреблении адвокатом привилегией на адвокатскую тайну, а также в том, что такая переписка ставит под угрозу безопасность изолятора или носит иной противоправный характер. В таких случаях администрация СИЗО обязана принять мотивированное решение об осуществлении цензуры и письменно зафиксировать ход и результаты соответствующих действий (Постановление от 29 ноября 2010 г. № 20-П).

Подчеркну, что обмен документами между адвокатом и доверителем в кабинете СИЗО не может и не должен расцениваться в качестве переписки (в том смысле, в каком это понятие используется в ст. 20 Закона о содержании под стражей), поскольку данный обмен является неотъемлемым элементом оказания юридической помощи (консультирования, согласования между адвокатом и подзащитным позиции, текстов жалоб и ходатайств и т.п.). Следовательно, дополнительные процедуры (направление документов почтой через администрацию исправительного учреждения, цензурирование) создавали бы неоправданные затруднения и задержки в реализации права на получение квалифицированной юридической помощи. Особенно ощутимо это в случаях, когда документы касаются условий содержания под стражей, оказания давления на подозреваемого (обвиняемого) сотрудниками УФСИН или сокамерниками и прочих законных вопросов, чувствительных для администрации СИЗО.

Но даже существующая трактовка сотрудниками ФСИН процесса обмена документами между адвокатом и подзащитным как переписки не дает оснований для произвольного вмешательства в режим адвокатской тайны. Вопреки указанному регулированию существующая практика досмотров адвокатов в СИЗО не только нарушает профессиональные права адвокатов, но и права подзащитных на конфиденциальное общение с защитником, а также на получение квалифицированной юридической помощи.

Неоднократно встречаются случаи, когда сотрудники СИЗО под угрозой отказа в допуске к подзащитному требуют от адвоката показать материалы адвокатского производства, которые в силу п. 1 ст. 8 Закона об адвокатуре и п. 5 ст. 6 КПЭА охраняются режимом адвокатской тайны, а также изымают содержащиеся в адвокатском производстве материалы без достаточных оснований.

Так, адвокат С. в ходе встречи с подзащитным в ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по г. Москве передавал ему судебные документы по гражданским делам и проекты процессуальных документов, а также другие документы, входящие в адвокатское производство. В свою очередь подзащитный передавал адвокату для ознакомления принесенные им с собой судебные документы, полученные на его имя по почте администрацией СИЗО, а также свои записи, которые адвокат переписал к себе в блокнот. Сотрудники СИЗО сочли такой обмен документами перепиской, которая должна происходить исключительно через администрацию изолятора, а также нарушением правил направления жалоб и заявлений, предусмотренных ст. 21 Закона о содержании под стражей.

Кроме того, вопреки процитированным правовым позициям ЕСПЧ и Конституционного Суда о том, что досмотр адвокатского производства возможен исключительно при наличии достаточных оснований и конкретных данных о злоупотреблении режимом адвокатской тайны, сотрудники СИЗО для обоснования досмотра нередко используют общие формулировки и умозрительные суждения.

В частности, сотрудники ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по Нижегородской области потребовали у адвоката М., прибывшего для встречи с подзащитным, предъявить адвокатское производство для досмотра. Защитник не пошел на это, объяснив, что его материалы составляют адвокатскую тайну, после чего его отказались пропускать на встречу с подзащитным. В тот же день адвокат добился приема у заместителя начальника СИЗО. На вопрос защитника о том, какие есть основания для его подозрения в проносе запрещенных предметов, должностное лицо ответило общими словами о том, что есть информация, что некоторые адвокаты проносят на территорию СИЗО сим-карты и другие запрещенные предметы, после чего вновь отказался пропускать адвоката на встречу с подзащитным. Во избежание раскрытия сведений, составляющих адвокатскую тайну, защитник покинул СИЗО. Кстовский городской суд Нижегородской области отказал в удовлетворении жалобы адвоката; Нижегородский областной суд оставил решение первой инстанции без изменения².

Напомню, что ЕСПЧ считает недостаточно убедительным основанием для досмотра документов адвокатов ссылку представителей власти на то, что со стороны адвокатов в принципе ранее допускались нарушения, связанные с перемещением запрещенных предметов, поскольку достаточной гарантией добропорядочности адвокатов является возможность привлечения их к дисциплинарной ответственности за подобные нарушения. Простая возможность злоупотреблений оказывается важнее необходимости соблюдения конфиденциальности, связанной с отношениями «адвокат – доверитель» (Постановление по делу «Campbell v. the United Kingdom» от 25 марта 1992 г.).

Были и случаи, когда досмотр адвокатов сопровождался требованием прохождения процедур, которые я бы назвал унизительными.

Так, адвокат А., прибыв в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Дагестан, столкнулась с требованием сотрудника изолятора раздеться, снять нижнее белье и сделать приседания. В ответ на указанные требования адвокат потребовала показать норму закона, где указано, что она должна выполнить такие требования. Дежурный по СИЗО заявил защитнику, что в таком случае он не допустит ее к подзащитному. При этом дежурный отказался назвать свои фамилию, звание и должность, заявив, что адвокату знать это не обязательно, а когда защитник сообщила, что будет жаловаться в прокуратуру на незаконные действия сотрудников СИЗО, – что он якобы ничего не боится. Советский районный суд г. Махачкалы отказал в удовлетворении жалобы адвоката. Верховный Суд РД оставил решение первой инстанции без изменения³.

Сложившаяся судебная практика (в том числе приведенные примеры) показывает, что национальное законодательство, закрепляя возможность досмотра адвоката сотрудниками СИЗО, не обеспечивает эту процедуру надлежащими правовыми гарантиями от злоупотреблений со стороны представителей власти.

ЕСПЧ в делах по жалобам адвокатов, подвергшихся вмешательству властей в режим адвокатской тайны, неоднократно подчеркивал, что любая мера, если она не отличается по способу исполнения и практическим последствиям от обыска (независимо от того, как она квалифицируется по национальному законодательству – «обследование», «осмотр», «обыск» и т.п.), равносильна вмешательству в права заявителей, предусмотренные ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Постановление по делу «Круглов и другие против России» от 4 февраля 2020 г.).

В то время как процедура обыска у адвокатов урегулирована ст. 450.1 УПК, досмотр адвокатов в СИЗО не обеспечен даже минимальным набором гарантий от злоупотреблений сотрудников изолятора – например, в виде составления документа, содержащего фиксацию процедуры досмотра, основания для изъятия материалов, входящих в адвокатское производство, или технических средств, указание на позицию адвоката по предпринятым сотрудниками СИЗО действиям и т.п.

Законодательное закрепление оснований и условий досмотра адвокатов, посещающих СИЗО для оказания юридической помощи подзащитным, с точки зрения процедуры его оформления, на мой взгляд, позволит хотя бы отчасти повысить правовые гарантии, связанные с обеспечением адвокатской тайны и профессиональных прав адвокатов. Составление протокола досмотра – в том числе в случаях, когда при адвокате не было обнаружено предметов, запрещенных к проносу на территорию СИЗО, – позволит достоверно зафиксировать процедуру досмотра, а также использовать этот документ впоследствии при необходимости обжалования действий сотрудников СИЗО. Тот факт, что в результате досмотра не были обнаружены запрещенные к проносу предметы, – т.е. не установлено нарушений со стороны адвоката (иное как раз влечет составление протокола по действующему законодательству), – не означает, что не требуется фиксации нарушений со стороны сотрудников СИЗО, вторгающихся в адвокатскую тайну, а равно выдвигающих иные требования, не согласующиеся с действующим правовым регулированием.

Как видно из содержания Постановления КС № 38-П, в этой части адвокатское сообщество было услышано: теперь по требованию адвоката должна осуществляться письменная фиксация оснований, хода и результатов досмотровых действий, а при наличии видеофиксации соответствующие записи должны сохраняться независимо от требования адвоката как минимум в течение срока, отведенного на судебное обжалование законности досмотра, и представляться адвокату по его требованию в течение данного срока.

Дискриминация адвокатов по сравнению со следователями и дознавателями

Более концептуальный, на мой взгляд, вопрос (о неравном отношении к адвокатам и следователям), увы, был «обойден» КС со ссылкой на то, что «…в конкретном деле заявителя вопрос о принципиальной невозможности досмотра адвоката не ставился и судом не разрешался. <…> Следовательно, оценка оспариваемой нормы в данном аспекте была бы выходом за пределы конкретного нормоконтроля» (абз. 1 п. 1.2 Постановления № 38-П).

Тем не менее такой ответ не означает, что Суд «затоптал» проблему и ее бессмысленно поднимать в последующих жалобах. Известно, что, в отличие от адвокатов, лица, в производстве которых находятся уголовные дела (следователи, дознаватели), как правило, беспрепятственно проходят в изолятор, имеющиеся при них документы не подвергаются досмотру, а технические средства, необходимые для проведения следственных действий, не изымаются. Подобный подход, полагаю, может быть расценен как дискриминация адвокатов: в частности, ЕСПЧ неоднократно указывал, что дискриминацию можно констатировать, когда существует разница в обращении с лицами в аналогичных ситуациях (Постановление по делу «Taddeucci and McCall v. Italy» от 30 июня 2016 г.).

Так что пока сохраняется абсурдная ситуация, когда адвокаты, чья деятельность обусловлена конституционно значимой ценностью – обеспечением реализации права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, находятся в более ущербном положении по сравнению со следователями и дознавателями, имеющими «иммунитет» от досмотров без каких-либо оснований как минимум такого же конституционного уровня.