Прецедент как естественное порождение правовой системы

С интересом прочел в «АГ» заметку адвоката Игоря Ускова «“Русскосаксонская” система права?» и хотел бы высказать свое мнение по поводу значения прецедента в правовой системе.

Прецедент есть естественное порождение любой правовой системы, а вовсе не принадлежность лишь англосаксонского права.

Римское право, явившееся фундаментом континентальных правовых систем, сформировано во многом преторскими эдиктами – актами правоприменителей, заранее объявлявших, по каким правилам они будут судить. Тут можно увидеть, хотя и очень отдаленную, но аналогию с современными постановлениями Пленума Верховного Суда РФ.

Средневековое право везде – далеко не только на Британских островах – осуществлялось по аналогии и на основании ранее созданных прецедентов.

Истории известны немало примеров, когда законодатели пытались запретить судам толковать их творения и создавать прецеденты. Едва ли не самым показательным из них является Прусское земское уложение (Allgemeines Landrecht), толкование которого судами прусский король Фридрих II, справедливо названный потомками Великим, пытался запретить под угрозой штрафов. Уложение содержало 17 тыс. параграфов и призвано было в мельчайших деталях урегулировать все права и обязанности подданных нарождавшегося образцового полицейского государства. На случай неясностей, появление которых король, будучи мудрым человеком, все же предвидел, судьям предписывалось обращаться за разъяснениями в специальную законодательную комиссию или к министру юстиции¹. Даже для известных строгим следованием правил и регламентам немцев эта система оказалась неработоспособной.

Подобные (заведомо утопические, как представляется) идеи запретить судьям толковать – а значит, и создавать – право витали и в головах государственных деятелей Франции в промежутке между Революцией 1789 г. и приходом к власти Наполеона. Воспитанные на идеологии строгого разделения властей, они пытались не допустить возрождения власти дореволюционных парламентов – судов, в их приверженности старым обычаям и прецедентам осмеливавшихся даже возражать монархам, и также требовали поначалу обращаться за разъяснениями в Законодательное собрание².

Утопичность этих предложений понимал сменивший их Наполеон, который, хотя и не выносил толкователей его кодекса, понимал невозможность запрета такого толкования. Именно сочетание абстрактных формулировок Code Napoléon и гибкости их применения к меняющимся условиям явилось одним из источников «жизненной силы» кодекса, позволившей ему действовать в течение почти 220 лет.

Так что ничего специфически англосаксонского в прецедентном праве нет. Оно вполне органично и для континентальных правовых систем. Задачи же современной юриспруденции – не пытаться запретить судьям создавать прецеденты и не изобретать велосипед, предлагая для восполнения пробелов обращаться к аутентичному толкованию или создавать специальные комиссии для толкования. Ее задача – взяв все полезное в тех странах, где к прецедентам давно привыкли и знают, как их использовать, приложить полученное знание к нашим реалиям, начав пользоваться прецедентами осознанно и рационально.