В очередной раз обращаясь к теме «двойной защиты», подчеркну, что недопущение таковой именно на досудебной стадии (в силу ее непубличности, что предопределяет гораздо большие риски нарушения прав доверителей, нежели на стадии судебного разбирательства) имеет особое значение для адвокатской корпорации.
В данной заметке приведен пример непубличности, возведенной в степень полной закрытости от обвиняемого факта назначения ему защитника при наличии приглашенного адвоката. Конечно, тому способствовали объективные обстоятельства, но основная причина крылась в недостаточном понимании некоторыми участниками событий ключевых принципов (стандартов) участия защитника в уголовном процессе. При этом обычно процессуальные действия в уголовном судопроизводстве проводятся при одновременном участии доверителя и его защитника, но бывают и исключения, как в примере из дисциплинарной практики АП Ставропольского края, когда стороной защиты был избран способ раздельного ознакомления с материалами уголовного дела.
Далее о том, как и почему данное обстоятельство стало причиной недоразумений и послужило поводом для жалобы на адвоката с обвинением в нарушении норм КПЭА о недопустимости «двойной защиты». Применительно к ситуации вспомнилась юмористическая присказка о разделении несопоставимых вещей, в которой упомянуты мухи и котлеты. Адаптируя (но ни в коем случае не сравнивая никого ни с первыми, ни со вторыми) это известное выражение к примеру из дисциплинарной практики, можно сказать: «адвокаты отдельно, доверитель отдельно». А если серьезно, то приведенный казус показывает важность исполнения адвокатом, назначенным в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, прямо предусмотренных Стандартом осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, принятым VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г. (далее – Стандарт), действий, четкое следование которым исключило бы дисциплинарную ответственность адвоката, а то и вовсе не создало бы повода для жалобы на его действия (бездействие).
Как следует из позиции привлеченного к дисциплинарной ответственности адвоката, он оказался смущен тем, что к моменту его назначения доверитель (подзащитный) полностью завершил ознакомление с материалами дела по окончании следствия (т.е. фактически закончил свое участие в деле на досудебной стадии). По мнению адвоката, данное обстоятельство в числе других делало необязательным выполнение им ряда стандартных (обязательных) действий при вступлении в дело. Однако это неверная позиция, что нашло подтверждение в рамках дисциплинарного производства.
Так, в АП СК поступила жалоба К. на действия (бездействие) адвоката Э. В жалобе было указано, что в отношении заявителя ведется уголовное преследование. На стадии предварительного следствия его защитником по соглашению являлся адвокат Е.
Также указано, что у К. с его защитником выработана стратегия защиты: они неоднократно заявляли ходатайства следователю, писали жалобы в краевую прокуратуру. Кроме того, адвокат Е. направлял запросы в различные организации. К моменту окончания следственных действий сторона защиты намеревалась заявить ряд ходатайств следователю и предпринять действия, которые должны были, по мнению защиты, привести к возвращению дела для дополнительного расследования, а также к признанию ряда доказательств недопустимыми.
4 сентября 2023 г. следователь уведомил обвиняемого К. и его защитника (по соглашению) Е. об окончании следственных действий. В рамках названной процедуры они заявили о раздельном ознакомлении с материалами. Из жалобы К. также следовало, что в тот же день он «формально ознакомился с материалами дела». В свою очередь, адвоката Е., как указано в названном обращении, никто о времени и месте ознакомления с материалами дела не уведомлял. В жалобе К. также обращено внимание на то, что все это время они с адвокатом (по соглашению) Е. продолжали ждать ответов на адвокатские запросы и жалобы в прокуратуру края, которые нужны были для заявления ходатайств по делу. При этом он был сильно удивлен, узнав, что обвинительное заключение по делу было утверждено прокурором, а дело передано в суд, несмотря на то, что защитник с делом так и не был ознакомлен.
Когда дело поступило в суд, заявителю стало известно, что следователем 14 сентября 2023 г., несмотря на наличие у обвиняемого защитника по соглашению, был, как следовало из ордера, представленного в материалы дела, назначен защитник Э. Согласно протоколу ознакомления с материалами дела Э. ознакомился с материалами в период с 14 по 17 сентября 2023 г.
Заявитель также обратил внимание палаты, что адвокат Э. не связывался ни с ним, ни с адвокатом Е. и, по его мнению, итогом такого формального отношения адвоката к делу стало то, что все планируемые к заявлению ходатайства так и не были заявлены, а собственных заявлений и ходатайств по делу (как видно из протокола ознакомления с материалами) Э. не сделал. Обвиняемый счел данное нарушение его прав на защиту со стороны адвоката Э. существенным и требующим вмешательства адвокатской палаты.
Рассмотрев данное дисциплинарное дело, квалификационная комиссия пришла к выводу о наличии в действиях адвоката Э. нарушения подп. 1 и 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре и п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 12, п. 6 ст. 15 КПЭА.
Не согласившись с заключением квалификационной комиссии, адвокат Э. направил в Совет АП СК соответствующее заявление. В нем, в частности, указывалось, что квалификационная комиссия не учла злоупотребления, допущенные со стороны адвоката Е., чьи действия, как полагал адвокат Э., должны были стать предметом дисциплинарного разбирательства, в то время как действия самого Э. безупречны. Кроме того, адвокат Э. не считает, что должен был согласовывать свои действия с подзащитным, поскольку тот уже был ознакомлен с материалами дела, ранее заявив ходатайство о раздельном с защитником ознакомлении (обвиняемый – отдельно, защитник (по соглашению) – отдельно), при этом, поскольку адвокат Е. уклонился от исполнения обязанностей защитника, следователю пришлось назначать другого защитника (Э.).
Адвокат Э. посчитал действия следователя правомерными, поскольку ни его ведомственное начальство, ни надзорный орган не признали данные действия и решения неправильными. Также, по его мнению, передача поручения на защиту от адвокатской палаты в установленном порядке является самодостаточным основанием для вступления в дело, несмотря на участие в деле защитника по соглашению. Факт установленного квалификационной комиссией бездействия Э. в части отсутствия попыток связаться с подзащитным и приглашенным им защитником заявитель объяснил безуспешными попытками следователя в его присутствии связаться с ними.
Совет АП СК, рассмотрев заключение квалификационной комиссии и возражения адвоката Э., принял решение о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности (объявлено предупреждение), исходя в том числе из следующего.
В ходе дисциплинарного разбирательства было установлено, что в производстве следователя П. находилось уголовное дело в отношении К. Защиту обвиняемого по соглашению осуществлял адвокат Е.
4 сентября 2023 г. П. уведомил обвиняемого и его защитника – адвоката Е. об окончании следственных действий, и они заявили о раздельном ознакомлении с материалами дела, что подтверждено соответствующим протоколом.
Согласно протоколу ознакомления обвиняемого с материалами дела от 4 сентября К. самостоятельно ознакомился с материалами в тот же день. Поскольку адвокат Е. так и не приступил к ознакомлению с материалами дела, 14 сентября следователь П. вынес постановление о назначении К. защитника в соответствии с требованиями ст. 50 и 51 УПК РФ со следующей мотивировкой: «в целях обеспечения прав подозреваемых, обвиняемых для защиты интересов К. необходимо участие защитника».
В тот же день посредством информационной системы АРПН КИС АР адвокат Э. принял назначение на защиту К. Информация об участии в деле защитника по соглашению в карточке назначения имелась.
Далее согласно объяснению Э. он прибыл к месту проведения процессуального действия, вручил П. ордер. Из слов следователя и с учетом предъявленных им документов он узнал, что обвиняемый ранее подал письменное заявление об ознакомлении с материалами дела раздельно с защитником, после чего был самостоятельно ознакомлен с делом; такая же позиция (о раздельном ознакомлении) была и у его защитника по соглашению (следователь предъявил протокол уведомления об окончании следственных действий обвиняемого К., а также его защитника Е. от 4 сентября). После этого следователь сообщил, что на протяжении 10 дней с момента оформления протокола Е. уклоняется от ознакомления с материалами дела, в связи с чем он (следователь) был вынужден обратиться в АП СК о направлении адвоката для участия в этом процессуальном действии; в его присутствии следователь попытался связаться по телефону как с обвиняемым, так и с его защитником Е., но на звонки никто из них не ответил; после чего он ознакомился с материалами дела путем фотографирования.
Достоверно установлено (подтверждено представленными копиями протоколов и не оспаривалось сторонами), что 17 сентября Э. подписал протокол ознакомления защитника с материалами дела, согласно которому ознакомление начато 14 сентября в 17:00 и окончено 17 сентября в 11:40; ходатайства и заявления защитника отсутствуют.
В соответствии с п. 1 Стандарта основанием для осуществления защиты является соглашение об оказании юридической помощи либо постановление о назначении защитника, вынесенное дознавателем, следователем или судом, при условии соблюдения порядка оказания юридической помощи по назначению, установленного в соответствии с законодательством.
Согласно требованиям Стандарта адвокат должен разъяснить подзащитному право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально и принять меры к проведению такого свидания, а в случае нарушения права подзащитного на свидание со стороны следователя, дознавателя или суда – принять меры к внесению в протокол следственного действия или судебного заседания заявления об этом нарушении (п. 3). Кроме того, согласно п. 4, 5, 7 и 12 Стандарта адвокату следует:
- выяснить наличие обстоятельств, препятствующих принятию поручения на защиту или исключающих участие данного адвоката в производстве по уголовному делу;
- в случае вынужденного определения позиции по делу в отсутствие возможности ее предварительного согласования с подзащитным исходить из принципа презумпции невиновности подзащитного и согласовать с ним такую позицию при первой возможности;
- обязательно уведомить о своем участии в деле иных адвокатов подзащитного (при их наличии);
- ознакомившись с материалами дела в порядке ст. 217 УПК, защитник при необходимости должен заявить ходатайства в соответствии с правовой позицией по делу.
Совет ФПА в Решении от 27 сентября 2013 г. «О двойной защите» (в редакции от 28 ноября 2019 г.) указал, что участие в уголовном деле наряду с защитником по соглашению защитника по назначению допустимо лишь в том случае, если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника их правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление (определение) с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса.
Согласно Рекомендациям Совета ФПА об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утвержденным Решением Совета ФПА от 28 ноября 2019 г.) назначение или продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как недопустимое дублирование функций защиты, нарушающее конституционное право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор защитника, только при условии, что процессуальное решение дознавателя, следователя или суда, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не только вынесено в соответствии с требованиями закона, но и содержит указание именно на недобросовестное поведение подозреваемого, обвиняемого и/или защитника (защитников) по соглашению, с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода.
Указанные решения ФПА основаны на правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в п. 5 Постановления от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю.Ю. Кавалерова». Соответствующее разъяснение содержится и в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».
Решением Совета АП Ставропольского края от 30 октября 2020 г. с целью единообразного понимания и применения адвокатами норм уголовно-процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ в части стандартов вступления адвоката, защитника по назначению в уголовное дело утверждены Рекомендации о действиях адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника по назначению, при вступлении в дело (далее – Рекомендации Совета АП СК), согласно которым установлен алгоритм действий, предусматривающий, что адвокат не должен приступать к участию в первом (для данного адвоката) процессуальном действии до свидания с подзащитным в условиях конфиденциальности (п. 3).
При этом согласно Рекомендациям Совета АП СК адвокат в ходе первой беседы с доверителем (подзащитным) обязан разъяснить ему о праве отказаться от назначенного защитника либо отвести его по указанным в законе основаниям (п. 4), а если защиту обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) уже осуществляет приглашенный им адвокат, то назначенный защитник обязан удостовериться в его надлежащем уведомлении в установленный законом срок и потребовать копию процессуального решения, в котором надлежащим образом мотивировано назначение адвоката в порядке ст. 50, 51 УПК при наличии защитника по соглашению.
Для уточнения полученных сведений адвокату (при необходимости) следует связаться с приглашенным защитником с использованием доступных средств коммуникации (в том числе с помощью работников/руководства адвокатской палаты). В случае отказа в удовлетворении заявления об отказе от назначенного защитника (для обеспечения возможности явки приглашенного) последний может продолжить участие в деле, только если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника их правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление (определение) с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса. Если соответствующее процессуальное решение не содержит такой мотивировки, адвокат обязан устраниться от участия в деле (п. 5).
Приведенные рекомендации и решения подлежат исполнению адвокатами в соответствии с требованиями п. 6 ст. 15 КПЭА. Их несоблюдение или ненадлежащее соблюдение влечет применение мер дисциплинарной ответственности за нарушение требований подп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре и п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 12 КПЭА. Данные нормы предписывают адвокату, назначенному в установленном порядке защитником и узнавшему в процессе вступления в дело о наличии у того же лица защитника по соглашению, незамедлительно предпринять определенные действия, включая (но не ограничиваясь этим) поддержку заявления подозреваемого, обвиняемого об отказе от него, собственное аналогичное заявление и проявление настойчивости с целью надлежащего рассмотрения и разрешения этих заявлений следователем или судом.
Однако согласно установленным в рамках дисциплинарного производства обстоятельствам (в том числе с учетом доводов жалобы и письменного объяснения адвоката) адвокат Э. в нарушение п. 4, п. 7 Стандарта и п. 5 Рекомендаций Совета АП СК при принятии поручения на защиту и вступлении в дело (на этапе ознакомления с материалами) не истребовал копию процессуального решения о назначении защитника, самостоятельно не принял мер для связи (в том числе в телефонном режиме) с обвиняемым с целью выяснения обстоятельств, препятствующих принятию поручения на участие в деле, а также не связался (в том числе в телефонном режиме) с участвующим в деле на основании соглашения адвокатом Е. (с целью выяснения причин его неявки для ознакомления с материалами).
Таким образом, Совет палаты констатировал, что адвокатом Э. при обстоятельствах, приведенных заявителем в жалобе, допущены нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и КПЭА, поскольку адвокат не принял мер для обеспечения конфиденциального общения с обвиняемым (для обсуждения позиции защиты), не связался с защитником по соглашению сразу после получения назначения и при ознакомлении с делом, не проявил должной активности и настойчивости для обеспечения приоритета участия в уголовном деле защитника по соглашению.
Дополнительно стоит отметить, что вопреки позиции Э., выраженной в заявлении о несогласии с заключением квалификационной комиссии, факт заявления доверителем ходатайства о раздельном ознакомлении с материалами дела с приглашенным защитником, равно как и факт завершения подзащитным самостоятельного ознакомления с делом до вступления в дело назначенного адвоката, не свидетельствует об отсутствии необходимости согласования с ним вопроса о вступлении в дело нового защитника. Необходимость выяснения мнения доверителя по вопросу о вступлении в дело нового защитника, назначенного не по его (доверителя) инициативе и при участии в деле приглашенного защитника, – очевидна. Иное означало бы лишение участника судопроизводства, в отношении которого государством выдвинуто официальное обвинение, права на высказывание позиции относительно реализации одного из основных прав – права на защиту, гарантированного Конституцией РФ. При этом правилами профессиональной этики именно на адвоката возложена обязанность исполнения определенных действий при вступлении в дело. Соответственно, ссылка Э. на якобы предпринятые следователем безуспешные попытки связаться с обвиняемым и его защитником не имеет юридического значения при рассмотрении дисциплинарного производства, поскольку, как установлено в рамках рассмотрения дела, сам адвокат таких попыток не предпринял.
Между тем необходимость конфиденциального общения с доверителем, в рамках которого назначенным адвокатом должно быть согласовано его вступление в дело в качестве защитника, прямо предусмотрена как Стандартом, так и изложенными обязательными к исполнению решениями органов адвокатского самоуправления.
Следует отметить, что при определенных обстоятельствах факт несогласия подзащитного на вступление в дело адвоката действительно не является основанием для «устранения» из дела назначенного защитника. Однако позиция доверителя (относительно вступления в дело назначенного – без учета его мнения – защитника) должна быть как минимум достоверно выяснена (если это возможно), а его заявление (при наличии такового) об отказе от защитника должно быть обязательно доведено до сведения должностного лица и рассмотрено. Более того, в случае отказа в удовлетворении такого заявления (ходатайства) соответствующее постановление (определение) должно быть определенным образом мотивировано (это прямо следует из приведенных документов ФПА и АП СК).
При этом по смыслу закона отсутствие доверителя при проведении процессуального действия или другие обстоятельства, препятствующие выяснению его позиции по тем или иным вопросам, не освобождают вступающего в дело адвоката от обязанности заявлять о соблюдении прав подзащитного, в том числе в части приоритета на приглашение выбранного им защитника, тем более если таковой уже участвует в деле. В последнем случае назначенному адвокату, как правило, следует заявить ходатайство об отложении процессуального действия для обеспечения участия в нем приглашенного защитника и/или об устранении от участия в деле в связи с обстоятельствами «двойной защиты». Однако, как было установлено при рассмотрении данного дисциплинарного дела, ни одно из указанных ходатайств, равно как и об обеспечении возможности конфиденциального общения с подзащитным (для выяснения его позиции относительно вступления в дело назначенного адвоката), адвокат Э. не заявлял. При этом наличия исключительных обстоятельств, препятствующих надлежащему исполнению адвокатом профессиональных обязанностей, также не установлено.
