Значительным шагом по выработке эффективных мер противодействия посягательствам на профессиональную тайну стали Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны, принятые Советом ФПА 30 ноября прошлого года (далее – Рекомендации). В них предлагаются алгоритмы действий, предотвращающих разглашение конфиденциальной информации и препятствующих завладению ею. Основанные на опыте отдельных адвокатских палат, адвокатских образований и адвокатов, эти действия не всегда были очевидны и до включения в Рекомендации существовали в виде региональных прецедентов.
Вице-президент ФПА РФ
президент Адвокатской палаты г. Москвы
Так, в случаях вызова и допроса в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с оказанием юридической помощи, адвокату в числе других действий предлагается «информировать совет соответствующей адвокатской палаты о вызове для принятия ею решения о запрете явки на такой допрос» (выделено мною – Г.Р.). Прецедент подобного запрета был создан в октябре 2003 г. Советом Адвокатской палаты г. Москвы и, насколько мне известно, больше не повторялся ни у нас, ни в других палатах. Напомню сей казус. В наш Совет обратились адвокат Дрель и его подзащитный Ходорковский в связи с тем, что сразу же после ареста последнего защитник был вызван на допрос в Генеральную прокуратуру РФ по тому же уголовному делу. Дрель был приглашен на заседание экстренно созванного Совета АП и заверил присутствовавших, что никогда не работал в ЮКОСе и где-либо еще по найму, а также не являлся и не является акционером этого нефтяного гиганта.
Беззаконие – стремление допросить адвоката с целью устранить его из процесса и лишить тем самым обвиняемого профессиональной защиты – было очевидным и вызывающим. Политическая мотивированность дела не оставляла сомнений в бесперспективности стандартного пути – отказа адвоката от дачи показаний следователю и последующего похода в суд с жалобой. Скажу больше, такие действия были чреваты получением постановления Басманного суда, которое повлекло бы крайне нежелательные последствия для института адвокатской тайны. Вот почему решение о запрете под угрозой прекращения статуса являться на допрос и немедленное предание этого решения широкой гласности через прессу, было не только адекватным средством защиты адвоката Дреля, но и ответной реакцией Совета на вызов, брошенный Генпрокуратурой российской адвокатуре. Как показал дальнейший ход событий, такое решение оказалось действенным: Генпрокуратура не стала, вопреки публичным воинственным заявлениям, обжаловать его в суде и отказалась от попыток допросить защитника. Поначалу не все в адвокатском сообществе восприняли данное решение с пониманием – слишком неординарным, а для кого-то экстравагантным оно смотрелось. Между тем наше решение полностью вписывается в полномочия совета региональной адвокатской палаты по защите профессиональных прав адвокатов и обеспечению доступа к правосудию через оказание квалифицированной юридической помощи. Отрадно, что московский прецедент учтен в алгоритме Рекомендаций.
Необходимо подчеркнуть, что Рекомендации вовсе не обязывают советы региональных палат принимать по обращениям адвокатов решения о запрете явки на допрос. Более того, такие решения следует принимать только в случаях «крайней необходимости», при откровенных и упорных злоупотреблениях правоохранителей. Действовать следует по обстановке. Практика показывает, что чаще всего бывает достаточно протеста со стороны адвоката или разъяснения неправомерности вызова на допрос президентом палаты.
Тем временем в дверь постучались другие проблемы. Одна из них появилась в связи с определением Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-0 по жалобе гр-на Г.В. Цицкишвили. В нем КС истолковал установленный п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ запрет допрашивать адвоката-защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, как неабсолютный, указав, что суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний защитникам обвиняемых и подозреваемых в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. (В частности, факта фальсификации следователем материалов уголовного дела).
Такая позиция КС, казалось, только укрепляла конституционное право обвиняемого на судебную защиту. Но проблемность создавали два других положения данного определения: во-первых, ограничительное толкование нормы, содержащейся в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ и в п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон), как направленной исключительно «на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении профессиональных обязанностей»; во-вторых, напоминание об обязанности суда в силу конституционного принципа состязательности и равноправия сторон «во всех случаях обеспечить равенство прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств и заявлению ходатайств». Эти положения стали использоваться уже стороной обвинения для вызова и допроса бывших на предварительном расследовании адвокатов в случаях, когда сторона защиты заявляет о нарушениях УПК при проведении следственных действий и признании недопустимыми обвинительных доказательств. Уголовные суды, включая Верховный Суд РФ, в данном вопросе так и не определились: по одним делам показания адвоката, допрошенного в судебном заседании по ходатайству прокурора, об отсутствии нарушений закона на предварительном следствии признаются допустимым доказательством; по другим – делаются выводы о недопустимости допроса адвоката даже по ходатайству стороны защиты.
Всесторонне оценив сложившуюся в судебной практике ситуацию, Совет АП Москвы дал «Разъяснение о вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов – бывших защитников на досудебном производстве» (Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. № 1–2 (51–52) 2008 г.). Определив последовательность действий адвоката по предотвращению своего допрос в качестве свидетеля по ходатайству стороны обвинения, Совет сформулировал ряд положений, вызвавших, как и упомянутое ранее решение о запрете явки адвоката на допрос к следователю, дискуссию в адвокатском сообществе. Это относится, в частности, к указанию на то, что участие адвоката в следственных и процессуальных действиях представляет собой публичное (не конфиденциальное) оказание юридической помощи и информация о соблюдении или, напротив, о нарушении закона при проведении таких действий не является конфиденциально сообщенной адвокату доверителями или собранной им для осуществления защиты, т.е. не образует профессиональной тайны в собственном смысле слова. Раздались оппонентские голоса и по поводу толкования в разъяснении п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, распространяющего его действие на случаи публичных обвинений бывшим подзащитным адвоката в нарушениях профессионального долга и (или) соучастия в преступных действиях следственных и оперативных работников.
Представляется, что возникший спор во многом разрешает определение КС РФ от 16 июля 2009 г. № 970-0-0 по жалобе гр-на А.М. Гаврилова, учитывать которое предлагается в п. 3 Рекомендаций. КС подтвердил правильность нашего Разъяснения, указав, что суд вправе допрашивать адвоката относительно нарушений УПК РФ, имевших место при проведении предварительного расследования, поскольку «такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна» (выделено мной – Г.Р.). Именно с учетом данного обстоятельства московским советом и был разработан алгоритм предотвращения допроса адвоката в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения.
Наша позиция: формулировка «обстоятельства ставшие адвокату известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием» выражает стремление законодателя не только гарантировать сохранение адвокатской тайны, но исключить в принципе возможность для адвоката свидетельствовать против своего доверителя о фактах, воспринятых в качестве защитника, не допустить в уголовном судопроизводстве превращения адвоката в понятого, способного действовать во вред обвиняемому. Единственное исключение – если сам обвиняемый действует во вред адвокату, публично обвиняя его в правонарушении.
Актуальность такой позиции, вытекающей из девиза адвокатской профессии с древних времен “Ne nocere” («Не навреди»), подтвердила еще одна проблема. В ФПА РФ обратились советы Магаданской и Астраханской адвокатских палат, не пришедшие к согласию относительно дачи свидетельских показаний адвокатами, в присутствии которых подзащитные предположительно совершили преступные действия: один оскорбил в судебном заседании прокурора, другой угрожал следователю на допросе убийством. Заключения ФПА РФ о неправомерности допросов адвокатов основывались как раз на проведенном выше толковании понятия «обстоятельства, ставшие известными в связи с оказанием юридической помощи», единственно соответствующем вековым нравственным критериям и традициям адвокатуры. В первом случае после получения нашего заключения следователь отказался от допроса адвоката, во втором – суд оправдал адвоката, отказавшегося дать показания об обстоятельствах совершения его подзащитным нового преступления, при совершении которого он присутствовал в качестве защитника.
Вообще следует четко определиться в вопросе о самой возможности превращения адвоката из защитника в свидетеля обвинения. Полностью исключить такую возможность нельзя. Статья 6 Закона воспрещает адвокату принимать поручение на защиту, если он является потерпевшим или свидетелем по делу. Свидетель по делу – фигура незаменимая, в отличие от адвоката. И если адвокат принял поручение в нарушение Закона, располагая сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для расследования и разрешения дела, он может быть отстранен от защиты и допрошен в качестве свидетеля.
Но обо всех ли обстоятельствах, входящих в предмет доказывания, может быть допрошен адвокат? Полагаю, что нет. Круг этих обстоятельств весьма широк и включает в себя обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие наказание, а также способствовавшие совершению преступления. И как предусмотрено ст. 79 УПК РФ, свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями. Здесь-то и кроется почва для злоупотреблений. Припоминаю пару уголовных дел еще с советских времен, когда недобросовестные следователи допрашивали адвокатов, защищавших обвиняемых, с которыми они были ранее знакомы, о личности последних, своих взаимоотношениях с ними и на этом основании отводивших от защиты. Необходимо отстаивать такую позицию: адвокат может быть переведен из защитника в свидетеля лишь в тех случаях, когда он до принятия поручения являлся очевидцем обстоятельств, образующих так называемый главный факт – событие преступления и его совершения обвиняемым. Только при таком решении будет соблюден баланс между двумя ценностями – интересами правосудия и обеспечением права обвиняемого на защиту избранным им адвокатом.
Жизнь богаче самых подробных и изощренных схем, и адвокатское сообщество должно быть готово осмысливать и адекватно реагировать на этические сюжеты, которые она время от времени подбрасывает.
