Адвокат как работодатель

У адвоката, пришедшего в адвокатуру после работы юристом на предприятии, в организации или у индивидуального предпринимателя, трудностей в организации труда работников адвокатского образования возникнуть не должно. Сложнее тем, кто в последний раз слышал о трудовом праве на лекциях на юридическом факультете или при подготовке к экзамену на получение статуса адвоката.

Но, как говорили древние, repetitio est mater studiōrum, или «повторение – мать учения», поэтому поговорим об основных требованиях трудового права к обработке персональных данных, а также нормированию труда и отдыха работников адвокатского образования.

Сбор и обработка персональных данных работников

В соответствии со ст. 86 ТК РФ в целях обеспечения прав и свобод человека и гражданина работодатель и его представители при обработке персональных данных работника обязаны соблюдать следующие общие требования:

• обработка может осуществляться исключительно для обеспечения соблюдения законов и иных нормативных правовых актов, содействия в трудоустройстве, получении образования и продвижении по службе, гарантирования личной безопасности работников и сохранности имущества, контроля количества и качества выполняемой работы;
• при определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работодатель должен руководствоваться Конституцией, ТК и иными федеральными законами – прежде всего Законом о персональных данных;
• все персональные данные работника следует получать у него. Если их возможно выяснить только у третьей стороны, работника надо уведомить об этом заранее и заручиться его письменным согласием. Работодатель должен сообщить работнику о целях, предполагаемых источниках и способах получения персональных данных, их характере и последствиях отказа дать письменное согласие на их получение;
• работодатель не вправе получать и обрабатывать сведения о работнике, относящиеся к специальным категориям персональных данных (речь идет прежде всего о политических, религиозных и иных убеждениях, о частной жизни работника), а также о членстве в общественных объединениях или профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных законом;
• при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не вправе основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения (речь идет о случаях, «когда сам факт обработки данных может привести к ущемлению прав и интересов личности, поскольку возможность наступления вреда связана не с содержанием данных, а с тем контекстом, в котором они используются»¹);
• защита персональных данных от неправомерного использования или утраты должна быть обеспечена работодателем за его счет в порядке, установленном законодательством. Меры защиты персональных данных работников должны вырабатываться совместно работодателями, работниками и их представителями;
• работники и их представители должны быть ознакомлены (под роспись) с документами работодателя, устанавливающими порядок обработки персональных данных, а также об их правах и обязанностях в этой области;
• работники не должны отказываться от права на сохранение и защиту тайны персональных данных.

Порядок хранения и использования персональных данных работников адвокатского образования устанавливается адвокатом с соблюдением требований ТК и Закона о персональных данных. Прежде всего этот порядок касается формирования личного дела работника и внесения сведений о нем в личную карточку. Напомню, что в личные дела работников включаются трудовой договор, анкета, листок по учету кадров, копии документов об образовании, выписки из приказов о приеме на работу, переводе, увольнении, дополнение к личному листку и прочие документы. При этом копии приказов о наложении взыскания, поощрениях, об изменении фамилии и т.д. в связи с внесением этих записей в дополнение к личному листку по учету кадров в личное дело не вносятся².

Личные карточки работников заполняются адвокатом на лиц, принятых на работу в адвокатское образование, на основании: приказа (распоряжения) о приеме на работу (форма № Т-1), паспорта или иного документа, удостоверяющего личность; трудовой книжки или документа, подтверждающего трудовой стаж; свидетельства государственного пенсионного страхования; документов воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу)³; документа об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (если работа требует специальных знаний или спецподготовки), а также сведений, сообщенных работником о себе. В отдельных случаях с учетом специфики работы в соответствии с законодательством может потребоваться предъявление дополнительных документов.

Стаж работы (общий, непрерывный, дающий право на надбавку за выслугу лет, дающий право на другие льготы, установленные в организации, и др.) рассчитывается на основании записей в трудовой книжке и (или) иных подтверждающих документов.

При изменении сведений о работнике в его личную карточку вносятся соответствующие данные, заверенные подписью адвоката.

В разделе «Прием на работу, переводы на другую работу» с каждой записью, вносимой на основании приказа (распоряжения) о приеме на работу (форма № Т-1) или о переводе на другую работу (форма № Т-5), адвокат обязан ознакомить работника под расписку в графе 6 форм.

В разделе «Отпуск» ведется учет всех видов отпусков, предоставляемых работнику в период работы в адвокатском образовании.

Раздел «Дополнительные сведения» заполняется для полноты учета сведений о работниках, обучающихся в учебных заведениях, учета работающих инвалидов и др.

При передаче персональных данных работника адвокат должен соблюдать следующие требования (ст. 88 ТК):

• не сообщать их третьей стороне без письменного согласия работника, за исключением случаев, когда это необходимо в целях предупреждения угрозы жизни и здоровью работника, а также в других случаях, предусмотренных законодательством (кстати, Закон об адвокатской деятельности не предусматривает передачу адвокатом персональных данных стажера в региональную палату);
• не сообщать персональные данные работника в коммерческих целях без его письменного согласия;
• предупреждать лиц, получающих персональные данные работника, о том, что эти данные могут быть использованы лишь в целях, для которых они сообщены, и требовать подтверждения соблюдения данного правила. Лица, получающие персональные данные работника, обязаны соблюдать режим секретности (конфиденциальности). Это положение не распространяется на обмен персональными данными работников в порядке, установленном ТК и иными федеральными законами;
• осуществлять передачу персональных данных работника в адвокатском кабинете в соответствии с локальным нормативным актом, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись;
• разрешать доступ к персональным данным работников только уполномоченным лицам, имеющим право получать только те данные, которые необходимы для выполнения конкретных функций;
• не запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения им трудовой функции;
• передавать персональные данные работника его представителям в порядке, установленном законодательством, и ограничивать эту информацию только сведениями, необходимыми для выполнения представителями их функций.

Режим рабочего времени

Согласно ст. 91 ТК рабочее время – это время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.

Нормальная продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда.

На основании ст. 91 ТК Приказом Минздравсоцразвития РФ от 13 августа 2009 г. № 588н был утвержден Порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды (месяц, квартал, год) в зависимости от продолжительности рабочего времени в неделю. Согласно этому порядку ежегодно разрабатываются производственные календари для пятидневной и шестидневной рабочих недель.

Для работников адвоката целесообразной представляется пятидневная рабочая неделя с двумя выходными (субботой и воскресеньем) и продолжительностью ежедневной работы 8 часов. При этом для отдельных категорий работников не возбраняется устанавливать ненормированный рабочий день – особый режим работы, в соответствии с которым работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени (ст. 101 ТК). Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем определяется коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (при отсутствии у адвокатов этих документов ненормированный рабочий день может устанавливаться по соглашению с работником в трудовом договоре).

Согласно ст. 102 ТК при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня определяются по соглашению сторон.

Адвокат обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других). В соответствии со ст. 91 ТК он обязан вести учет времени, фактически отработанного каждым работником. Для этого используются унифицированные формы⁴.

По соглашению сторон трудового договора (ст. 93 ТК) работнику – как при приеме на работу, так и впоследствии – может быть установлено неполное рабочее время (неполный рабочий день (смена) и (или) неполная рабочая неделя, в том числе с разделением рабочего дня на части). Неполное рабочее время может устанавливаться как без ограничения срока, так и на любой срок, согласованный сторонами трудового договора.

В силу ч. 2 ст. 93 и ч. 3 ст. 256 ТК адвокат обязан устанавливать неполное рабочее время по заявлению лиц, относящихся к категориям, предусмотренным указанными статьями Кодекса. При этом для лиц, находящихся в отпуске по уходу за ребенком, продолжительность неполного рабочего времени должна быть разумной (возможно, не более четырех часов в день), чтобы у адвоката впоследствии не возникло проблем с региональным отделением ФСС РФ (см., в частности, определения Верховного Суда РФ от 18 июля 2017 г. № 307-ГК17-1728 по делу № А13-2070/2016 и Конституционного Суда РФ от 28 февраля 2017 г. № 329-О).

Не лишним будет напомнить, что адвокат как работодатель несет ответственность за занятость работника в соответствии с трудовым договором: если работник принят на полный рабочий день, полную рабочую неделю, он имеет право на оплату труда, исходя из обязанности адвоката предоставить ему возможность трудиться на этих условиях⁵.

Право на отдых

Согласно ст. 106 ТК время отдыха – это время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.

Видами времени отдыха являются (ст. 107 ТК): перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуск.

В силу ст. 108 ТК в течение рабочего дня (смены) работнику должен быть предоставлен перерыв для отдыха и питания продолжительностью не более двух часов и не менее 30 минут, который не включается в рабочее время. Правилами внутреннего трудового распорядка или трудовым договором может быть предусмотрено, что указанный перерыв может работнику не предоставляться, если установленная для него продолжительность ежедневной работы (смены) не превышает четыре часа.

Время перерыва и его продолжительность определяются правилами внутреннего трудового распорядка или по соглашению между работником и адвокатом в трудовом договоре.

Напомню, что продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна быть вдвое больше продолжительности рабочего дня (смены): так, если рабочий день установлен в 8 часов, продолжительность ежедневного (междусменного) отдыха должна составлять 16 часов.

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов (ст. 110 ТК). Норма императивная, поэтому если работник привлекается к работе, к примеру, в субботу, то отгул ему – если работа не оплачивается в двойном размере, – желательно предоставить в понедельник.

Продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (ст. 115 ТК). Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за ненормированный рабочий день не может быть меньше трех календарных дней (ст. 119 ТК). Порядок их предоставления определяется графиком отпусков на соответствующий год или трудовым договором (письменным соглашением между адвокатом и работником).

Согласно ст. 120 ТК продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков (основного и дополнительных) исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Напомню, что нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в количество календарных дней отпуска не включаются.

При исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным. В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются (ст. 121 ТК):

• время фактической работы;
• время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
• время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;
• период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медосмотр не по своей вине;
• время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения зарплаты, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года.

В указанный стаж работы не входят:

• время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК;
• время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.

Оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ст. 122 ТК). Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении 6 месяцев непрерывной работы в адвокатском образовании.

По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения шестимесячного срока непрерывной работы. В частности, такой отпуск предоставляется:

• женщинам – перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него;
• работникам в возрасте до 18 лет;
• работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев;
• в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной адвокатом.

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком, утверждаемым адвокатом не позднее чем за две недели до наступления календарного года, в порядке, установленном ст. 372 ТК для принятия локальных нормативных актов (ст. 123 Кодекса). График отпусков обязателен как для адвоката, выступающего в качестве работодателя, так и для работников. О времени начала отпуска работник должен быть извещен адвокатом под роспись не позднее чем за две недели до этой даты.

Отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных законодательством, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию и в удобное для них время. При этом работнику по его желанию и независимо от времени непрерывной работы может быть предоставлен ежегодный отпуск в период отпуска его супруги по беременности и родам.

Согласно ст. 124 ТК ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:

• временной нетрудоспособности работника;
• исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;
• в других случаях, предусмотренных трудовым законодательством и локальными нормативными актами.

Если работнику своевременно не была произведена оплата за период ежегодного оплачиваемого отпуска либо работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели, работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести его отпуск на другой срок, согласованный с работником. В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы адвоката, отпуск можно перенести на следующий рабочий год, но – с согласия работника. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания рабочего года, за который он предоставляется. Непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд запрещено.

По соглашению между работником и адвокатом, выступающим в качестве работодателя, ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части (ст. 125 ТК). При этом хотя бы одна из частей должна быть не меньше 14 календарных дней. Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Не использованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Согласно ст. 126 ТК часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, по письменному заявлению работника может быть заменена денежной компенсацией.

При суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или перенесении ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год денежной компенсацией могут быть заменены часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Следовательно, ежегодный оплачиваемый отпуск может быть заменен денежной компенсацией только в части дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день.

Согласно ст. 127 ТК работнику при увольнении выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска. При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока договора. В таком случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

При предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника последний вправе отозвать заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен другой работник в порядке перевода.

Согласно ст. 128 ТК работнику по его письменному заявлению по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам может быть предоставлен отпуск без сохранения зарплаты (или, как иногда говорят, без содержания), продолжительность которого определяется по соглашению между адвокатом и работником.

Адвокат обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы определенным категориям работников:

• участникам Великой Отечественной войны (до 35 календарных дней в году);
• работающим пенсионерам по старости (по возрасту) – до 14 календарных дней в году;
• родителям и супругам военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов УИС, органов принудительного исполнения, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), – до 14 календарных дней в году;
• работающим инвалидам (до 60 календарных дней в году);
• работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников (до 5 календарных дней);
• в других случаях, предусмотренных ТК, иными федеральными законами либо коллективным договором.

Мой двадцатилетний опыт в области трудового права подсказывает, что при строгом соблюдении работодателем указанных норм нет такого индивидуального спора, который нельзя было бы разрешить путем переговоров, без обращения в суд. В заключение напомню, что расходы по рассмотрению индивидуального трудового спора при любом его исходе несет работодатель.