×
Паничева Анна
Паничева Анна
Адвокат МКА «Адвокатское партнерство», канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовно-процессуального права МГЮА им. О.Е. Кутафина

Давно отвергнутые взгляды на оценку судебных экспертиз как на обязанность судьи следовать за экспертом, «как слепой за своим провожатым», начали проникать в правоприменительную практику, распространяясь все шире и принимая все более опасное для правосудия направление. Естественно, никаких наивных заявлений о том, что экспертиза – это супер-доказательство, оцениваемое по иным, нежели прочие доказательства, правилам, не делается (согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ ни одно из доказательств не обладает для суда заранее установленной силой), однако фактически во многих случаях аргументация суда сводится именно к этому.

Отказы судов исследовать доводы защиты о том, что видео- или аудиозапись, на основе которой получены заключение и показания экспертов, является, возможно, производным доказательством, источник которого неизвестен, поражают.

Решений судов, «с порога» отвергающих анализ и критику экспертных заключений, очень много. Заключения по фоноскопическим экспертизам зачастую воспринимаются судами в качестве актов, предрешающих выводы по делу. Суды не проверяют заявления защиты о том, что на экспертизу представлено недопустимое доказательство, не позволяющее установить, содержит ли фонограмма признаки монтажа, копирования или иных изменений, внесенных в процессе звукозаписи или после ее окончания. Приговоры и апелляционные акты содержат «гладкие» фразы о несостоятельности доводов защиты, о том, что выводы экспертов подтверждаются собранными по делу доказательствами, а также другие привычные формулировки, звучащие как мантры, поскольку они не имеют прямого отношения к конкретным аргументам и не пытаются их опровергнуть.

С момента появления в уголовном процессе цифровой записи у ученых и практиков возникали сомнения в возможности ее использования в качестве доказательства. С тех пор появилось множество научных публикаций, учебных пособий, учебников. Теперь уже никто не сомневается, что цифровая запись может быть доказательством, установление достоверности которого требует в то же время особой процедуры и специальных навыков, обусловленных «особенностями цифровой записи речевого сигнала и расширившимися возможностями фальсификации доказательств, сокрытия следов монтажа и иных изменений первоначального содержания фонограмм»1.

В связи с этим возникают вопросы: должен ли судья, оценивая основанные на электронных доказательствах экспертные заключения, проверять, обеспечивалась ли сохранность цифровой информации до попадания на компьютер и в процессе копирования? Возможно, эксперты, исследующие изготовленную другими лицами копию фонограммы, вправе утверждать об отсутствии вмешательства в оригинальную запись?

Ответы на эти вопросы содержатся в общей теории доказательств, а также в правовых нормах и подзаконных актах.

В частности, в Приказе ФСБ России от 23 июня 2011 г. № 277 (ред. от 4 декабря 2017 г.) «Об организации производства судебных экспертиз в экспертных подразделениях органов федеральной службы безопасности» указаны решаемые при производстве фонографических экспертиз типовые задачи, среди которых установление наличия или отсутствия признаков монтажа или иных изменений фонограмм, а также их оригинальности или копирования.

Исследователи, специализирующиеся на вопросах доказывания с помощью электронных доказательств, подчеркивают: «проверяемость (верифицируемость) является основополагающим свойством доказательства, содержащего электронную информацию»2. Суд не вправе при заявлении подсудимого об искажении аудио- и видеозаписи поверить на слово оперативному сотруднику или следователю, равно как и следователь не может в качестве свидетеля дополнить или уточнить составленный им протокол допроса, или оперативный сотрудник, производивший неотложные следственные действия, не может быть допрошен о том, в чем ему признался задержанный. Таким образом, установление первоначального доказательства – цифровой аудио- или видеозаписи – возможно только путем непосредственного исследования этого доказательства или источника и процедуры получения копии.

Одна из наиболее авторитетных специалистов в области речеведческих экспертиз, профессор Елена Галяшина отметила, что «возможности фоноскопической экспертизы для установления достоверности копий фонограмм, происхождение которых процессуально не установлено, а процедура копирования не документирована, – ограничены. Задача же установления верности копий оригиналам при отсутствии последних становится практически неразрешимой, так как отсутствие на фонограмме-копии признаков монтажа не значит, что указанные признаки отсутствуют на фонограмме-оригинале»3.

Поскольку непосредственно на CD-диск записать переговоры или сделать аудио- или видеозапись невозможно, очевидно, что диск является копией. В случаях, когда защита настаивает на представлении суду оригинальной записи, как правило, выясняется, что диск (или иной носитель информации) изготовлен неизвестным лицом, на неизвестной аппаратуре и часто при неизвестных обстоятельствах. Даже если на представленной следствию и суду копии действительно отсутствуют следы вмешательства, это не позволяет утверждать, что оно не осуществлялось в процессе копирования.

К положениям приговора, подтверждающим надлежащее удостоверение представленных для фонографического экспертного исследования материалов, нередко добавляются доводы оперативных работников о государственной секретности записывающей аппаратуры и способов перенесения информации на представленные суду носители, что исключает их исследование в заседании.

Какие доводы может привести адвокат, возражая против подобных обоснований допустимости представленных доказательств?

Если полученная в ходе ОРМ первоначальная аудио- или видеозапись сделана на устройство, сведения о котором отнесены к государственной тайне, а копия рассекречена, без проверки исходного файла обойтись невозможно, так как с помощью допроса следователя или оперативного сотрудника установить, имело ли место вмешательство в первоначальное доказательство, является ли предоставленная копия модифицированной, полученной при обработке исходного материала и его конвертировании в иной формат, невозможно.

Нормативная регламентация работы суда с государственными секретами давно и хорошо известна. Средствами обеспечения гостайны в различных видах судопроизводства могут выступать, помимо прочего, проведение закрытого судебного заседания, предупреждение участников процесса о неразглашении гостайны, ставшей им известной в связи с производством по делу, а также уголовная ответственность за ее разглашение. Все указанные механизмы используются на практике, оснований не применять их для исследования законности получения доказательства нет.

Нежелание судей соблюдать нормативные предписания при исследовании и анализе фоноскопических экспертиз ведет к вынесению неправосудных решений. Не выявленные в заседании ошибки назначения и производства таких экспертиз впоследствии многократно тиражируются. Вступивший в силу приговор позволяет правоприменителям, функционирующим на разных стадиях процесса, снова и снова допускать одни и те же ошибки. Недостаточно компетентные эксперты продолжают игнорировать произвольно сделанные «нарезки» записей, давать заключения об отсутствии модификаций, монтажа, не указывать, что цифровая запись несет следы пребывания на компьютере, а оригинал отсутствует, и т.п. Судьи, изучая опубликованные судебные акты коллег, получают подтверждение правомерности практики воспроизведения в приговорах выводов так называемых «экспертов».

Но самое страшное, на мой взгляд, – формирование у адвокатов-защитников, приглашающих компетентных специалистов и сталкивающихся не только с эмоциональной недоступностью судей, но и с явно демонстрируемым в заседании и судебных актах нежеланием отступать от линии обвинения, «выученной беспомощности».

Тем не менее адвокатам есть на что опереться (в частности, на положения УПК РФ, практику ЕСПЧ, связанную с применением правила о недопустимости производных доказательств Hearsay (правовую модель), ведомственные акты, регулирующие производство фоноскопических экспертиз) при обосновании опасности использования без надлежащей проверки непервичных аудио- и видеозаписей, в которых искажения могут быть связаны даже с техническими сбоями, не говоря уже об ошибках и неправомерных действиях. Понятно, что на основе модифицированных фонограмм кроме фоноскопической могут быть проведены другие экспертизы, «плоды» которых также в итоге будут «отравлены». По каждому отдельному делу даже опытным адвокатам зачастую не удается добиться справедливого судебного разбирательства.

Единственный способ преодоления сложившейся негативной тенденции, как мне представляется, – адвокаты должны объединиться и собрать информацию по рассмотренным делам. Этот массив типичных случаев и судебных решений станет доказательством сложившейся правоприменительной практики. С такими данными можно будет предпринять решительные шаги для изменения подходов – например, направить официальное обращение в Верховный Суд РФ, в РАН с просьбой проверить научность экспертных заключений, в государственные экспертные учреждения – в частности, РФЦСЭ при Минюсте России. Официальные запросы, опирающиеся на подтвержденное использование недопустимых доказательств при постановлении приговоров, источники получения которых не исследованы, информирование об этом общественности – все это способно повлиять на исправление сложившейся ситуации.


1 Галяшина Е.И. Цифровые фонограммы как доказательства // «Эксперт-криминалист», 2008, № 3. С. 3.

2 Пастухов П.С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: автореферат дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 12.

3 Галяшина Е.И. Речеведческие экспертизы в судопроизводстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 12. С. 15.

Рассказать:
Другие мнения
Белоусова Надежда
Белоусова Надежда
Адвокат МКА «СЕД ЛЕКС»
Отойти от формального подхода
Арбитражное право и процесс
Комментарий к позиции ВС о применении обеспечительных мер в рамках дела о банкротстве
20 Февраля 2020
Котлов Василий
Котлов Василий
Адвокат МКА «ЮрСовет»
Внешнеэкономический спор: проблема определения подсудности
Международное право
Верховный Суд РФ не совсем точно истолковал норму Киевского соглашения 1992 г.
19 Февраля 2020
Бибик Олег
Бибик Олег
Адвокат АП Ивановской области, управляющий партнер АБ «Бибик»
Когда ВС РФ не поддержал прокуроров
Уголовное право и процесс
О дефекте аргументации гособвинения
19 Февраля 2020
Борохова Наталья
Борохова Наталья
Адвокат, доцент кафедры уголовно-процессуального права РГУП (Уральский филиал), к.ю.н.
Уникальный правовой институт
Уголовное право и процесс
Залог успешной защиты в суде присяжных – это непрерывное самообразование адвоката
19 Февраля 2020
Насонов Сергей
Насонов Сергей
Советник ФПА, адвокат АП г. Москвы, доцент кафедры уголовно-процессуального права МГЮА им. О.Е. Кутафина
Стратегия опровержения
Уголовное право и процесс
Что предусмотреть защитнику в возражениях на апелляционное представление прокурора на оправдательный приговор суда присяжных
19 Февраля 2020
Батурина Екатерина
Батурина Екатерина
Адвокат, Адвокатский кабинет Е.В. Батуриной (г. Москва)
Системная проблема решилась
Конституционное право
О значимости обращения в Конституционный Суд РФ
19 Февраля 2020