Законодательство о контрактной системе, включающее Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) и принимаемые в соответствии с ним нормативные правовые акты, призвано обеспечить открытость и прозрачность конкурсных процедур в сфере государственных и муниципальных закупок, а также реальную конкурентную борьбу при проведении таких процедур, что в свою очередь служит целям эффективного освоения бюджетных средств.
Как отмечал в своих трудах российский ученый-правовед и специалист в области уголовного права С. М. Будзинский, «положительное право, определяя наши права и обязанности, было бы мертвой буквой, если б оно вместе с тем было лишено охранительных мер, если б оно не угрожало этим в случае нарушения оного»1.
Таким образом, на страже защиты регулятивных норм законодательства о контрактной системе стоят многочисленные охранительные нормы права, регламентирующие как административную, так и уголовную ответственность за нарушение отраслевого законодательства.
Однако правоприменительная практика порой преподносит сюрпризы, которые сложно назвать иначе чем «Головокруже́ние от успе́хов»2. В статье критиковались «перегибы на местах», которые объявлялись плодом самодеятельности излишне ретивых исполнителей, трактовавших таким образом «генеральную линию партии».
Одним из подобных примеров в моей адвокатской практике является уголовное дело в отношении К., возглавлявшего комитет дорожного хозяйства городской администрации (далее – КДХ).
Орган, которым руководил подзащитный, реализовывал проект озеленения центральных улиц города в преддверии планировавшегося в 2020 г. саммита ШОС и БРИКС, выступая заказчиком работ по исполнению проекта. Исполнителем муниципального заказа по итогам открытых, прозрачных конкурсных процедур, проведенных в соответствии с Законом о контрактной системе, была определена коммерческая организация. В результате торгов начальная максимальная цена контракта (далее – НМЦК) была существенно снижена – с 122 млн руб. до 97 млн руб.
Победитель аукциона выполнил все условия контракта, претензий ни к аукциону, ни к его результатам, ни к участникам торгов не возникло – они появились позднее у правоохранительных органов, причем не к хозяйствующим субъектам, а к муниципальному заказчику – КДХ в лице его руководителя. Было возбуждено уголовное по ч. 3 ст. 285 УК РФ (злоупотребление должностными полномочиями, повлекшее тяжкие последствия).
По версии следствия у К. возник преступный умысел, направленный на использование им как должностным лицом полномочий, связанных с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, при которых муниципальным заказчиком является КДХ, вопреки интересам службы, а именно – на организацию заключения муниципального контракта на выполнение работ по озеленению центральной части города по значительно завышенной стоимости.
Обвиняемому вменялось, что он, не организовав определение и обоснование НМЦК на выполнение работ по озеленению предусмотренными законодательством о контрактной системе методами, дал подчиненным ему сотрудникам контрактного отдела и управления капстроительства и развития автодорог обязательное для исполнения незаконное устное указание – подготовить три документа с расчетами стоимости работ по озеленению от имени подконтрольных ему ИП, указав в них завышенную стоимость.
К. вину в предъявленном обвинении не признал и отрицал, что давал кому-либо противоправные указания, тем более направленные на завышение стоимости НМЦК. Я поддержал позицию подзащитного, в ходе судебного следствия стороной защиты факт завышения НМЦК был опровергнут. Экспертиза на предмет этого ни следствием, ни судом не назначалась.
Однако вопрос в другом. Исходя из ч. 2 ст. 140 УПК РФ, если в обстоятельствах предполагаемого деяния изначально отсутствуют признаки состава преступления, уголовное судопроизводство по нему не может начато, а возбужденное уголовное дело – подлежит прекращению.
Исходя из законодательной конструкции, по признакам объективной стороны деяния состав преступления по ч. 3 ст. 285 УК является материальным. Соответственно обязательными признаками объективной стороны данного состава выступают:
- использование должностным лицом служебных полномочий вопреки интересам службы;
- существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций, охраняемых законом интересов общества и государства, повлекшее тяжкие последствия;
- причинно-следственная связь между деянием, инкриминируемым обвиняемому, и наступившими последствиями.
Под причинной связью понимается отношение между явлениями, при котором одно (причина) закономерно порождает другое (следствие).
Причинная связь входит в число обязательных признаков объективной стороны преступлений с материальным составом. Это означает, что для наступления уголовной ответственности необходимо установить, что преступные последствия вызваны именно действием (бездействием) виновного лица, – т.е. находятся между собой в причинной связи.
Объективный характер причинной связи в уголовном праве означает, что следственные органы и суд устанавливают не абстрактную, воображаемую связь между деянием и его последствиями, а конкретную, объективно существующую причинную связь между ними.
Любая причинная связь характеризуется рядом признаков. Один из них – это реальная возможность наступления рассматриваемых последствий в результате содеянного. То есть действия лица являются причиной причинения вреда в тех случаях, когда они создают неизбежную либо реальную возможность наступления последствий, предусмотренных конкретной уголовно-правовой нормой.
Наконец, для наличия причинной связи требуется, чтобы среди всех обстоятельств, способствовавших наступлению конкретных общественно опасных последствий, совершенное деяние было определяющим и неизбежно вызвало наступление вменяемого данному лицу преступного результата. Если последний наступил вследствие случайного стечения обстоятельств, пересечения рядов причинности, одним из которых были действия обвиняемого, ответственности за это быть не может.
Таким образом необходимо доказать, что именно конкретное деяние обвиняемого является причиной, необходимо и закономерно породившей наступление вменяемых ему последствий (причина служит решающим и определяющим фактором наступления последствий2).
Как следует из фабулы обвинения, К. вменяется совершение умышленных действий, направленных на формирование завышенной НМЦК. Однако по смыслу Закона о контрактной системе НМЦК является предположительной ценой – конкретная стоимость определяется по результатам открытых конкурсных процедур, на которые никто из представителей муниципального заказчика влиять не может. При этом органами следствия таких претензий не предъявлялось – результаты аукциона, проведенного на открытой электронной площадке, не признаны недействительными и не отменены.
Даже в том случае, если бы должностное лицо допустило нарушения Закона о контрактной системе при формировании НМЦК, они сами по себе не могут являться основной причиной, неизбежно влекущей формирование цены контракта, которая будет выплачена победителю аукциона за счет бюджетных средств. Формирование цены контракта, определяющей конкретные затраты муниципального образования, зависит не от НМЦК, а преимущественно от открытых конкурсных процедур, поскольку, напомню, НМЦК является предположительной ценой, а цена заключенного по итогам торгов контракта – окончательной. Также, повторюсь, в данном деле никому не вменялось совершение каких-либо действий, связанных с нарушениями Закона о контрактной системе при проведении аукциона, – например, сговор участников, привлечение подставных участников и т. п. Процедуры носили открытый, конкурентный характер. Каких-либо сговоров победителя аукциона с должностными лицами муниципального заказчика также не вменялось.
Очевидно, что указанная в обвинении позиция следственных органов о том, что нарушения при формировании НМЦК являются ключевой причиной, неизбежно влекущей формирование той цены контракта, которая положена в основу размера ущерба, причиненного муниципальному образованию, ничего общего не имеет с доктриной причинно-следственной связи.
Законодателем предусмотрена ответственность за нарушения при формировании НМЦК как одного из условий (но не единственного), влияющих на определение цены контракта, – это административная ответственность должностных лиц за несоблюдение порядка или формы обоснования начальной (максимальной) цены контракта (ч. 2 ст. 7.30.1 КоАП РФ). Представляется, что в таком случае – по сути, содержащем лишь диспозицию административного проступка, – уголовное дело вообще не должно быть возбуждено.
Однако это в теории. На практике подзащитный больше двух лет находится под стражей по обвинению в совершении преступления по ч. 3 ст. 285 УК. Прокуратура поддержала позицию обвинения, запросив в прениях назначить К. наказание в виде девяти лет лишения свободы. Если подобный прецедент состоится, это, на мой взгляд, может впоследствии привести к криминализации любых нарушений Закона о контрактной системе.
1 Будзинский С. Начала уголовного права. СПб., 1870.
2 Статья Генерального секретаря ЦК ВКП(б) И. В. Сталина с таким названием вышла в газете «Правда» от 2 марта 1930 г. № 60.
3 Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, Г. Н. Новоселов. М., 2020.
