Для защиты профессиональных прав адвоката от злоупотреблений органов следствия и суда законодатель в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ установил, что адвокат (защитник) подозреваемого (обвиняемого) не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. При этом из общего правила предусмотрено исключение: адвокат (защитник) может быть допрошен как свидетель, когда он сам просит об этом. При этом требуется согласие лица, которому адвокат (защитник) оказал юридическую помощь.
Гарантии независимости адвоката этим не исчерпываются. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов допускаются только на основании решения суда.
В Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О прямо указано, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите в связи с реализацией полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь. Федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, установленные Конституцией РФ (п. «в», «о» ст. 71, п. «л» ч. 1 ст. 72 и ч. 1 и 2 ст. 76) Конституции РФ, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Закон об адвокатуре.
Данная правовая позиция была подтверждена КС и в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, где указано: «Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний п. 3 ст. 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”. Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений».
Таким образом, адвокат защищен профильным законом, УПК и даже позицией КС. Казалось бы, какие проблемы могут быть у адвоката при такой урегулированности вопроса – ведь очевидно, что допросить его как свидетеля по делам доверителей нельзя?
Тем не менее проблема существует, и она сводит все перечисленные постулаты на нет.
На практике в случае необходимости допросить адвоката в качестве свидетеля следователь обращается в суд. Судья, руководствуясь ч. 2 ст. 165 УПК о судебном порядке получения разрешения на производство следственных действий, рассматривает ходатайство единолично не позднее 24 часов с момента его поступления (если, конечно, оно не связано со следственными действиями, касающимися реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств и прочего перечисленного в ч. 3.1 данной статьи Кодекса). Кроме того, согласно ч. 3 ст. 165 УПК судья, получив ходатайство, должен принять меры по своевременному извещению следователя (дознавателя) и прокурора.
Как следует из анализа судебной статистики о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов за 2019 г., в 92% случаев ходатайства удовлетворяются. Складывается впечатление, что судьи не читают материалы, представленные следователями. Просит следователь разрешить производство обыска у адвоката – свидетеля по уголовному делу – суд, вопреки требованиям ст. 450.1 УПК, разрешает. Просит произвести обыск у адвоката, который никакого процессуального статуса по данному делу не имеет, – тоже разрешает. Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края вынуждена вместе с коллегами, чьи права нарушены, обжаловать незаконные судебные решения.
Естественно, когда речь идет об обыске, ни о каком участии адвоката не может быть и речи, но в случае, когда следователь намерен допросить адвоката в качестве свидетеля, адвокат, по моему мнению, обязательно должен участвовать в судебном разбирательстве. В противном случае он лишен как возможности заявить возражения против данного ходатайства, так и права представить доказательства невозможности его допроса в качестве свидетеля по делу доверителя.
Возможно, кто-то возразит – дескать, что мешает адвокату обжаловать судебное решение, разрешающее допросить его как свидетеля? Конечно, ничто не мешает. Незаконное судебное решение должно быть обжаловано в апелляционном или кассационном порядке – в зависимости от предпочтений лица, чьи права нарушены.
Проблема в другом. В силу п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19, а также с учетом положений п. 53.3 ст. 5 и ч. 1 ст. 127 УПК постановление судьи, вынесенное в порядке ст. 165 УПК, является промежуточным судебным решением, которое может быть самостоятельно обжаловано в апелляционном порядке. По смыслу закона апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает его исполнение!
Таким образом, после вынесения судом постановления о разрешении следователю допросить адвоката как свидетеля по делу доверителя у первого возникает право вызвать адвоката на допрос, что, в свою очередь, может повлечь негативные последствия для подозреваемого.
Согласно ст. 72 УПК защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее участвовал в качестве свидетеля. В абз. 2 п. 10 Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 ВС разъяснил, что при наличии любого из обстоятельств, приведенных в ст. 72 УПК, участие защитника на любой стадии уголовного судопроизводства исключается. Таким образом, конституционное право на защиту лица, привлекаемого к уголовной ответственности, будет нарушено, поскольку он будет лишен самостоятельно выбранного защитника.
Норма подп. «c» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантирует каждому право на защиту при помощи выбранного лично (а при недостатке средств – назначенного) защитника. Считаю, что для устранения проблемы необходимо дополнить ч. 3 ст. 165 УПК, изложив ее в следующей редакции: «В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель. В случае рассмотрения ходатайства следователя или дознавателя о допросе адвоката в качестве свидетеля в судебном заседании вправе участвовать адвокат и его защитник».
В заключение добавлю, что законодательство РФ весьма ориентировано на защиту профессиональных прав адвокатов, однако есть нюансы, нуждающиеся в проработке.
