×

Обжалование разрешения допрос не отменяет

Почему адвокат должен участвовать в заседании суда по вопросу о возможности его допроса как свидетеля
Хмыров Ростислав
Хмыров Ростислав
Вице-президент АП Краснодарского края, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП КК, председатель КА «Хмыров, Валявский и Партнеры»

Для защиты профессиональных прав адвоката от злоупотреблений органов следствия и суда законодатель в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ установил, что адвокат (защитник) подозреваемого (обвиняемого) не подлежит допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. При этом из общего правила предусмотрено исключение: адвокат (защитник) может быть допрошен как свидетель, когда он сам просит об этом. При этом требуется согласие лица, которому адвокат (защитник) оказал юридическую помощь.

Гарантии независимости адвоката этим не исчерпываются. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов допускаются только на основании решения суда.

В Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О прямо указано, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите в связи с реализацией полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь. Федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, установленные Конституцией РФ (п. «в», «о» ст. 71, п. «л» ч. 1 ст. 72 и ч. 1 и 2 ст. 76) Конституции РФ, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Закон об адвокатуре.

Читайте также
КС: Допрос адвоката в качестве свидетеля по делу подзащитного без санкции суда не может вести к его отводу
Суд подчеркнул, что последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя адвоката на юридическую помощь
16 Мая 2019 Новости

Данная правовая позиция была подтверждена КС и в Определении от 11 апреля 2019 г. № 863-О, где указано: «Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний п. 3 ст. 8 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”. Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений».

Таким образом, адвокат защищен профильным законом, УПК и даже позицией КС. Казалось бы, какие проблемы могут быть у адвоката при такой урегулированности вопроса – ведь очевидно, что допросить его как свидетеля по делам доверителей нельзя?

Тем не менее проблема существует, и она сводит все перечисленные постулаты на нет.

На практике в случае необходимости допросить адвоката в качестве свидетеля следователь обращается в суд. Судья, руководствуясь ч. 2 ст. 165 УПК о судебном порядке получения разрешения на производство следственных действий, рассматривает ходатайство единолично не позднее 24 часов с момента его поступления (если, конечно, оно не связано со следственными действиями, касающимися реализации, утилизации или уничтожения вещественных доказательств и прочего перечисленного в ч. 3.1 данной статьи Кодекса). Кроме того, согласно ч. 3 ст. 165 УПК судья, получив ходатайство, должен принять меры по своевременному извещению следователя (дознавателя) и прокурора.

Как следует из анализа судебной статистики о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвокатов за 2019 г., в 92% случаев ходатайства удовлетворяются. Складывается впечатление, что судьи не читают материалы, представленные следователями. Просит следователь разрешить производство обыска у адвоката – свидетеля по уголовному делу – суд, вопреки требованиям ст. 450.1 УПК, разрешает. Просит произвести обыск у адвоката, который никакого процессуального статуса по данному делу не имеет, – тоже разрешает. Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов АП Краснодарского края вынуждена вместе с коллегами, чьи права нарушены, обжаловать незаконные судебные решения.

Естественно, когда речь идет об обыске, ни о каком участии адвоката не может быть и речи, но в случае, когда следователь намерен допросить адвоката в качестве свидетеля, адвокат, по моему мнению, обязательно должен участвовать в судебном разбирательстве. В противном случае он лишен как возможности заявить возражения против данного ходатайства, так и права представить доказательства невозможности его допроса в качестве свидетеля по делу доверителя.

Возможно, кто-то возразит – дескать, что мешает адвокату обжаловать судебное решение, разрешающее допросить его как свидетеля? Конечно, ничто не мешает. Незаконное судебное решение должно быть обжаловано в апелляционном или кассационном порядке – в зависимости от предпочтений лица, чьи права нарушены.

Проблема в другом. В силу п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19, а также с учетом положений п. 53.3 ст. 5 и ч. 1 ст. 127 УПК постановление судьи, вынесенное в порядке ст. 165 УПК, является промежуточным судебным решением, которое может быть самостоятельно обжаловано в апелляционном порядке. По смыслу закона апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает его исполнение!

Таким образом, после вынесения судом постановления о разрешении следователю допросить адвоката как свидетеля по делу доверителя у первого возникает право вызвать адвоката на допрос, что, в свою очередь, может повлечь негативные последствия для подозреваемого.

Согласно ст. 72 УПК защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если ранее участвовал в качестве свидетеля. В абз. 2 п. 10 Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 ВС разъяснил, что при наличии любого из обстоятельств, приведенных в ст. 72 УПК, участие защитника на любой стадии уголовного судопроизводства исключается. Таким образом, конституционное право на защиту лица, привлекаемого к уголовной ответственности, будет нарушено, поскольку он будет лишен самостоятельно выбранного защитника.

Норма подп. «c» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантирует каждому право на защиту при помощи выбранного лично (а при недостатке средств – назначенного) защитника. Считаю, что для устранения проблемы необходимо дополнить ч. 3 ст. 165 УПК, изложив ее в следующей редакции: «В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель. В случае рассмотрения ходатайства следователя или дознавателя о допросе адвоката в качестве свидетеля в судебном заседании вправе участвовать адвокат и его защитник».

В заключение добавлю, что законодательство РФ весьма ориентировано на защиту профессиональных прав адвокатов, однако есть нюансы, нуждающиеся в проработке.

Рассказать:
Другие мнения
Краузе Сергей
Краузе Сергей
Заместитель президента АП Санкт-Петербурга, председатель Комиссии по защите профессиональных прав адвокатов АП СПб
Если отвод необоснован
Защита прав адвокатов
Активная позиция защитника помогла добиться признания его отвода следователем незаконным
15 Сентября 2021
Челохсаев Тимур
Челохсаев Тимур
Адвокат АБ Краснодарского края «Сила Слова»
Судопроизводство требует совершенствования
Адвокатура, государство, общество
О законодательных инициативах в рамках предвыборной программы «Доступное правосудие»
20 Августа 2021
Шварц Ольга
Шварц Ольга
Советник ФПА РФ, консультант по правовым программам московского офиса Всемирного банка, к.ю.н.
Количество вопиющих нарушений существенно снизилось
Защита прав адвокатов
О результатах второго опроса адвокатов о нарушениях их профессиональных прав
11 Августа 2021
Шаров Геннадий
Шаров Геннадий
Вице-президент ФПА РФ
Попытка сравнить несравнимое
Зарубежная адвокатура
О ежегодном отчете Отдела по связям со СМИ и стратегическим коммуникациям ABA «Профиль юридической профессии ААЮ»
10 Августа 2021
Макаревич Виктория
Макаревич Виктория
Адвокат АП г. Москвы
Сохранит ли российская адвокатура независимость?
Адвокатура, государство, общество
Государство медленно, но верно идет по пути «огосударствления» адвокатуры
10 Августа 2021
Карташов Михаил
Карташов Михаил
Адвокат АП Калининградской области и Берлина, АП Берлина, к.ю.н.
Реформа адвокатской деятельности в Германии
Адвокатура, государство, общество
Накануне 150-летия германской адвокатуры в ее правовом регулировании произошли важные изменения
14 Июля 2021
Яндекс.Метрика