Перекрестному допросу нужна «тонкая настройка»

Отвечая на заметку адвоката Александра Гетманова «Может ли очная ставка заменить перекрестный допрос?», менее всего хотелось бы предпринять безуспешную попытку раскрыть в одном небольшом материале вопросы, о которых написаны монографии. В то же время в качестве «комментариев к прочитанному» можно сформулировать несколько тезисов, которые мне представляются важными для понимания и дальнейшего обсуждения проблематики перекрестного допроса.

Введение в ст. 281 УПК РФ ч. 2.1, безусловно, ограничило суд в возможности оглашать показания «поточным методом» – после формально проведенных и потому безуспешных вызовов свидетелей для допроса в судебном заседании. Однако эту норму теперь научились обходить: явка свидетелей более-менее обеспечивается, однако в суде они либо дают самые общие показания, либо ссылаются на «запамятование» (почему-то «потеря памяти» поражает их преимущественно в ходе вопросов стороны защиты), либо – если позволяют обстоятельства, – пользуются предусмотренным ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК правом не давать показания. В результате «блокировка» ч. 2.1 ст. 281 УПК снимается, и суд может без каких-либо процессуальных ограничений огласить досудебные показания, сославшись на необходимость снятия противоречий.

При этом ходатайствующие о таком оглашении прокуроры не только не утруждают себя доказыванием наличия противоречий и их существенности (как это следует из смысла ч. 3 ст. 281 и п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК), но даже не пытаются исчерпать перед этим другие процессуальные способы (например, используя активный и умелый допрос) устранения противоречий. При этом протоколы допросов часто оглашаются в полном объеме, а не только в рамках противоречащих показаний.

Более того, в кассационной практике считается, что такое оглашение уже само по себе снимает противоречия в показаниях: «Вопреки утверждениям в жалобе, имеющиеся в показаниях свидетелей противоречия <…> устранены судом путем оглашения их показаний, ранее данных при производстве предварительного расследования, которые свидетели подтвердили в судебном заседании в полном объеме. Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона»¹.

Вместе с тем очевидно, что противоречия между судебными и досудебными показаниями не могут быть сняты путем простого оглашения и подтверждения последних, поскольку работа с противоречиями – это логическая операция, включающая анализ, синтез и соотнесение с другими доказательствами по делу, а никак не монотонное зачитывание протокола.

В своей заметке коллега совершенно верно, на мой взгляд, отметил ограниченный потенциал очной ставки для компенсации отсутствия перекрестного допроса в суде – из-за ее проведения под контролем процессуального оппонента, а также ограниченности стороны защиты «в маневре» по причине незнания материалов дела в полном объеме.

Однако считаю, что депонирование решает только первую проблему, переводя процедуру из-под «контроля» следователя в зал судебных заседаний. При этом оно по-прежнему обладает вторым недостатком очной ставки: как правило, депонирование производится в начале или середине следствия, когда сторона защиты еще не обладает всей необходимой информацией из материалов дела. В то же время сторона обвинения уже знает, что именно содержат материалы дела, поэтому может ставить более точные и эффективные – для нее – вопросы. В результате адвокат вынужден либо весьма сдержанно вести допрос, руководствуясь принципом «не навреди» и опасаясь, что свидетеля «подсекут» на не известных защите материалах, либо задавать острые вопросы на свой страх и риск. Более того, после ознакомления со всеми материалами дела у стороны защиты могут возникнуть связанные с ними вопросы, которые она объективно не могла задать в ходе депонирования. В связи с этим, на мой взгляд, необходимо не просто введение депонирования, а его тонкое регулирование – в частности, следует «сузить» основания для проведения депонирования (например, по кругу лиц), ввести его обязательную видеофиксацию, дифференцировать подходы к оглашению показаний, полученных в результате депонирования и других следственных действий².

В противном случае депонирование приобретет те же массовость и формальность, что и очные ставки с введением ч. 2.1 ст. 281 УПК: следователи в ходе очной ставки просто еще раз фиксируют показания, которые были даны в процессе допросов, вместо того чтобы использовать тактические и психологические возможности очных ставок.

Снятие наводящих вопросов при перекрестном допросе возникает вследствие двух обстоятельств: неурегулирования перекрестного допроса в УПК и непонимания судами сути перекрестного допроса либо их опасений по поводу его результатов для судьбы дела.

Перекрестный допрос, по большому счету, призван решать две задачи.

Первая: дискредитация результатов прямого допроса, подрыв доверия к показаниям свидетеля и к самому свидетелю. Для этого могут использоваться:

• выявление искажений, сокращений, преувеличений в показаниях (как судебных, так и досудебных, а также между показаниями и другими доказательствами);
• демонстрация того, что факты, содержащиеся в показаниях, по своей природе невозможны и противоречат здравому смыслу;
• демонстрация того, что свидетель не способен давать показания относительно тех фактов, которые призван удостоверить;
• принуждение свидетеля к признанию того, что он не вполне уверен в тех фактах, о которых утверждал;
• опровержение презумпции добропорядочности свидетеля путем демонстрации его репутации или профессиональной квалификации (если свидетель является экспертом (специалистом));
• демонстрация предвзятости или предубежденности свидетеля по делу в целом или какой-либо его части;
• демонстрация того, что время и обстоятельства исказили вспоминание фактов свидетелем;
• демонстрация того, что эксперт (специалист) не имел достаточно материалов для обоснованных выводов по поставленным перед ним вопросам.

Вторая: получение новых сведений в пользу допрашивающего, которое может выражаться в:

• новой интерпретации свидетелем фактов;
• установлении новых фактов, ранее свидетелем не сообщенных;
• дополнении показаний и усилении эффекта от них³.

Именно «протаскивание» свидетеля сквозь череду наводящих вопросов решает эти задачи и является сутью перекрестного допроса – неважно, проводится он по уголовному или гражданскому делу. Так, известные адвокаты К. Хобер и Х.С. Зусман в книге «Перекрестный допрос в международном арбитраже» прямо указывают: «При перекрестном допросе ˂…˃ вам практически всегда нужно задавать только наводящие вопросы, а ненаводящие – лишь в весьма особых и тщательно контролируемых ситуациях. Это объясняется основополагающей идеей перекрестного допроса, которая состоит в том, что вы берете свидетеля за руку – а иногда и за воротник, нос или ухо – и ведете его туда, куда вы хотите, чтобы он пошел»⁴.

Резюмируя сказанное, отмечу, что, безусловно, есть частные проблемы, связанные с получением показаний в суде (обход «блокировки» ч. 2.1 ст. 281 УПК, ограниченный потенциал очных ставок и отсутствие депонирования, снятие судами наводящих вопросов). Однако они не могут быть успешно решены без устранения первопричин: во-первых, отсутствия в УПК внятных и подробных правил проведения перекрестного допроса и дифференцированного подхода к оглашению показаний; во-вторых, существующего у судей приоритета «протокольных» показаний перед сказанным в судебном заседании. Именно с этими первопричинами и нужно бороться до того, как юридико-технически «шлифовать» отдельные детали процессуального механизма.