Видел или не видел? Вот в чем вопрос…

При защите по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики (например, когда подзащитным инкриминируется мошенничество) все чаще наблюдаю случаи, когда следственные органы предъявляют потерпевшим или отдельным свидетелям фото подозреваемого или свидетеля, находящегося под фактическим подозрением.

Современные криминалистические методы раскрытия преступлений, а также доступный перечень процессуальных действий зачастую позволяют следователям не прибегать к таким нераспространенным действиям, как опознание лица по фотографии. При этом необходимость проведения этого следственного действия может быть обусловлена различными факторами, но чаще всего на практике объясняется потребностью стороны обвинения в доказывании конкретного события – например, если следствию требуется подтвердить (реже – опровергнуть) предположение о том, что потерпевшего (свидетеля) в отделении банка встречал подозреваемый или на встрече с потерпевшим (свидетелем) в ресторане присутствовал именно подозреваемый, а не другой человек.

Несмотря на подробную законодательную регламентацию процедуры проведения данного следственного действия, в правоприменительной практике нередко возникают спорные казусы, на которые стоит обратить внимание практикующим адвокатам, занимающимся защитой по уголовным делам.

Во-первых, законодатель сразу ориентирует правоприменителя на то, что опознавать лицо по фото можно исключительно в том случае, когда опознание «вживую» объективно невозможно (ч. 5 ст. 193 УПК РФ). Однако, как показывает практика, участники процесса зачастую по-разному трактуют требование, касающееся невозможности очного опознания.

Так, признав законность опознания подсудимых потерпевшими по фотографии, суд апелляционной инстанции резюмировал, что поскольку потерпевшие ввиду их преклонного возраста не имели физической возможности посещать следственные учреждения, где «в неприемлемых для них условиях на протяжении длительного времени» необходимо было принимать участие в производстве следственных действий, следственные органы приняли верное решение о невозможности очного опознания подозреваемых (обвиняемых) потерпевшими и необходимости проведения опознаний по фотографиям¹.

В другом случае апелляционная инстанция, отклонив доводы осужденного об отсутствии оснований для его опознания потерпевшей по фото, указала, что на момент проведения опознания осужденный находился в Московской области, а потерпевшая – в г. Иваново, что, по мнению проверочной инстанции, с учетом пожилого возраста потерпевшей и состояния ее здоровья делало невозможным предъявление потерпевшей осужденного для опознания непосредственно².

В качестве примера из собственной адвокатской практики приведу случай, когда следственные органы приняли решение о проведении опознания свидетелями моего доверителя (имеющего на тот момент статус свидетеля) по фото, хотя в указанный день с участием доверителя и данных свидетелей проводились и другие следственные действия (допросы и очные ставки), что, конечно, исключало возможность проведения опознания по фото.

Разумеется, в этом случае серьезно утверждать о невозможности очного опознания лица невозможно, но даже если допустить, что по какой-либо причине правоприменитель пришел к такому выводу, то законодателем установлено, что решение о невозможности очного предъявления лица для опознания и необходимости проведения опознания по фотографиям должно быть аргументированным.

Соответственно, следователю, выбирающему подобный способ опознания, надлежит аргументировать свой выбор, в том числе посредством указания мотивов в протоколе следственного действия.

Однако в судебной практике встречаются дела, где в протоколах предъявления для опознания по фото не содержатся сведения об отсутствии у лица (свидетеля или потерпевшего) возможности очно опознать подозреваемого. Для наглядности обратимся к примеру. Сторона защиты при апелляционном обжаловании приговора ссылалась на то, что в нарушение положений ч. 5 ст. 193 УПК РФ следователь не отразил в протоколах и не привел обстоятельства, свидетельствующие о невозможности предъявления для опознания потерпевшим осужденного (их подзащитного)³.

Полагаю, излишним будет напоминание о том, что при отсутствии вышеприведенных аргументов в протоколах предъявления для опознания по фотографии ставится вопрос об их несоответствии требованиям закона и недопустимости в качестве доказательств. Вместе с тем стоит отметить, что, к сожалению, правоприменитель редко квалифицирует отсутствие в протоколе необходимых аргументов следователя о невозможности опознания лица «вживую» в качестве весомого и серьезного нарушения формы или содержания протокола, позволяющего исключить его из числа доказательств. Во всяком случае отсутствие в протоколе сведений о лицах, изображенных на фото, предъявляемых для опознания вместе с фото опознаваемого, также должно признаваться нарушением формы и содержания протокола предъявления для опознания по фотографии и влечь его исключение из числа доказательств.

Во-вторых, если допустить ситуацию, при которой предъявление лица для опознания невозможно по объективным причинам, то при принятии решения об опознании по фото предъявляемые следователем фотографии должны быть сделаны в одинаковом ракурсе и плане. Такое требование обусловлено необходимостью гарантии достоверности результата опознания, когда правоприменителем обеспечивается внешнее сходство предъявляемых на опознание лиц.

Приведу еще один пример из адвокатской практики, когда при ознакомлении с материалами дела было обнаружено, что две фотографии из трех, имеющихся в протоколе, существенно отличались как по ракурсу, так и по плану. Конечно, существенное отличие фотографий является серьезным нарушением, так как лишает опознающего реальной возможности объективно и беспристрастно ответить на ключевой вопрос этого следственного действия – тот ли это человек, кого он видел ранее.

Судебная практика также не лишена подобных релевантных примеров. Так, по одному из дел защитник просил суд апелляционной инстанции признать недопустимым доказательством протоколы опознания по фото, составленные с нарушением закона, в том числе ввиду отсутствия внешнего сходства между фотографиями, особенно учитывая разницу в размерах фото⁴.

При этом анализ положений ч. 5 ст. 193 УПК позволяет констатировать, что при предъявлении для опознания лиц по фотографии законодатель относительно качественных характеристик объекта употребляет термин «внешне сходных с опознаваемым лицом».

Таким образом представляется, что при выявлении защитником внешних расхождений между фотографиями, тем более их размерами, в случае тактической целесообразности стоит активно реагировать на подобного рода нарушения посредством использования доступных процессуальных средств – например, заявлять ходатайство о признании доказательства недопустимым и исключении из числа доказательств.

Кроме того, в правоприменительной практике наблюдается и другая проблематика, связанная с проведением опознания лица по фото. Нередко в протоколах отсутствует указание признаков, по которым лицо произвело опознание другого лица (например, подозреваемого). Сложно спорить с тем, что опознание по абстрактным приметам, указанным в протоколе предъявления для опознания по фотографии (чертам лица), не может свидетельствовать о том, что данное следственное действие проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, ведь особенность этого следственного действия – в конкретизации отличительных черт опознаваемого.

Между тем адвокатский опыт показывает, что правоприменитель зачастую допускает ситуации, когда в протоколе предъявления для опознания по фотографии не конкретизировано, по каким именно приметам лицо опознало другого по фото. Хотя в доктрине встречается мнение, что поскольку опознание связано с идентификацией личности, то до начала предъявления для опознания необходимо выяснить у опознающего походку, телосложение, особенности голоса, черты лица опознаваемого, наличие у него шрамов, родинок, татуировок, ран, телесных повреждений и других особенностей⁵.

Подводя итог, отмечу, что правоприменительная практика полна сложных и спорных ситуаций, связанных с проведением опознания лица по фотографии. В результате участники уголовного судопроизводства (преимущественно со стороны защиты) при обжаловании итоговых судебных решений сигнализируют о нарушениях, допускаемых при проведении этого процессуального действия.

В связи с изложенным представляется, что одним из способов минимизации дискуссионных вопросов и преодоления проблем может стать законодательное требование об обязательной видеофиксации подобного следственного действия, когда процесс опознания должен быть записан, зафиксирован. В то же время, на мой взгляд, обозначенные процессуальные проблемы, наблюдаемые в правоприменительной практике, могут быть эффективно преодолены и посредством формирования единообразной судебной практики по вопросам применения закона при проведении такого важного, но не столь распространенного следственного действия, как опознание лица по фото.