Минувший год по праву можно назвать годом перемен, и сфера арбитража не стала исключением. Мы наблюдали за изменением ландшафта юридической профессии, движением проекта поправок в Закон об арбитраже, судебной практикой в части влияния санкций на разрешение споров, адаптацией арбитражных оговорок и практик администрирования арбитража к современным реалиям. В данном обзоре подробнее остановимся на некоторых тенденциях в области третейского разбирательства.
Летом 2022 г. на федеральном портале проектов нормативных правовых актов был опубликован проект поправок в Закон об арбитраже (далее – законопроект) – первая систематизированная попытка модификации закона с 2018 г. Многие предложения затронули ad hoc арбитраж. Законопроект предусматривает, в частности, дополнительное требование к ad hoc арбитрам – наличие опыта разрешения гражданско-правовых споров более 10 лет и создание реестра недобросовестных ad hoc арбитров, чьи решения неоднократно отменялись по причине нарушения процедуры арбитража (в том числе обхода положений Закона об арбитраже о запрете осуществления функций постоянно действующего арбитражного учреждения (ПДАУ) лицами, не получившими соответствующего права).
В целом изменения, касающиеся арбитража ad hoc, выглядят как новый, но при этом предсказуемый виток борьбы с обходом требований Закона о статусе ПДАУ и использованием арбитража в недобросовестных целях.
Особое внимание обращают на себя предложения законопроекта, затрагивающие отдельные институты третейского разбирательства. В частности, поправки касаются возможности финансирования арбитража третьими лицами и обязанности раскрыть информацию о таком финансировании. Также в законопроекте подтверждается право ПДАУ установить порядок назначения чрезвычайного арбитра и принятия срочных обеспечительных мер (действующая редакция закона устанавливает, что до формирования состава арбитров арбитражное учреждение может распорядиться об обеспечительных мерах, вызывая сомнения в том, может ли ПДАУ назначить специальное лицо для разрешения этого вопроса или должно принять его самостоятельно, несмотря на то, что оно не осуществляет функций разрешения спора).
Наконец, авторы законопроекта стремятся привлечь интерес к гибридным процедурам, позволяющим объединять преимущества нескольких способов альтернативного разрешения споров, например арбитража и медиации. В настоящий момент на законодательном уровне закреплена возможность использования так называемой процедуры arb-med-arb, когда стороны после передачи спора в арбитраж решают мирно урегулировать спор с помощью медиации, а затем утверждают медиативное соглашение в качестве арбитражного соглашения на согласованных условиях. В законопроекте предлагается расширить потенциал взаимодействия и закрепить процедуру med-arb, дающую сторонам, изначально прибегнувшим к медиации, возможность обратиться в арбитраж исключительно для придания медиативному соглашению силы арбитражного решения. Такой подход, с одной стороны, поощряет мирное урегулирование споров, а с другой – позволяет получить исполнимое решение.
Примечательно, что вопрос о придании принудительной силы актам, выносимым в рамках иных альтернативных способов разрешения споров, обсуждается также на международном уровне. Так, Рабочая группа II ЮНСИТРАЛ сфокусировала внимание на вопросах адъюдикации – способе разрешения споров, в рамках которого выносится обязательное заключение эксперта, которое, однако, может быть обжаловано в государственном суде или арбитраже. Адъюдикация во многом напоминает медиацию, представляя собой быструю и менее формальную процедуру урегулирования спора, однако, в отличие от медиатора, выполняющего функцию посредника в переговорах сторон, адъюдикатор является специалистом в конкретной области и дает обязательное для сторон заключение по спорным вопросам. Зачастую он даже может быть не юристом, а экспертом в сфере, связанной с фактами спора.
В отличие от судебного или арбитражного решения, вынесенное адъюдикатором заключение не имеет принудительной силы. Оно скорее напоминает договор, условия которого определяются третьим лицом, а стороны обязаны исполнять их. Однако уже сейчас на площадке ЮНСИТРАЛ обсуждаются перспективы трансформации заключения адъюдикатора в арбитражное решение подобно медиативному соглашению. С учетом очевидной схожести процедур, возможно, России, следуя международным тенденциям в данном направлении, стоит уделить внимание не только медиации, но и адъюдикации. Законопроект о внесении изменений в Закон об арбитраже еще находится в стадии доработки, в связи с чем важно задуматься о дальнейшем развитии гибридных процедур альтернативного разрешения споров.
В отношении практики, складывавшейся в сфере арбитража в 2022 г., отметим, что текущая геополитическая ситуация и санкционное давление ряда стран на Россию привели к более частому обращению к ст. 248.1 АПК РФ, устанавливающей компетенцию российских судов в случае неисполнимости арбитражного соглашения по причине введения ограничительных мер, а также к ст. 248.2 Кодекса, запрещающей инициировать или продолжать разбирательство в иностранных судах или арбитражных учреждениях. Однако, на наш взгляд, говорить об установлении единого подхода к оценке влияния санкций на возможность обращения в международный арбитраж еще рано.
Так, 9 декабря 2021 г. Верховный Суд РФ вынес Определение № 309-ЭС21-6955 (1-3) по делу АО «Уралтрансмаш», АО «НПК “Уралвагонзавод”» против PESA Bydgoszcz (дело № А60-36897/2020), в котором пришел к выводу, что факт введения антироссийских санкций свидетельствует о невозможности полноценной реализации права на судебную защиту в иностранном государстве, в связи с чем для перевода спора в юрисдикцию российских арбитражных судов достаточно одностороннего волеизъявления подсанкционного лица. Аналогичную позицию занял, например, Арбитражный суд г. Москвы в деле № А40-72905/22.
В то же время в деле № А40-50169/2022 (АО «БМ-Банк» против Rizzani de Eccher Societa per azioni) АС г. Москвы хотя и принял во внимание позицию, изложенную ВС, но указал, что ничто не препятствует второй стороне спора «приводить доводы и представлять доказательства, свидетельствующие об отсутствии препятствий в реализации заявителем права на судебную защиту», а также на необходимость соблюдения международным арбитражем гарантий справедливости и беспристрастности судебного разбирательства.
Впоследствии, однако, решение было отменено АС Московского округа, что привело к обращению общества «Риццани» с кассационной жалобой в Верховный Суд, который отказал в принятии жалобы к рассмотрению.
К другому выводу пришел АС Самарской области в деле № А55-24707/2022 по спору между ООО «Европейские Биологические Технологии» и датской компанией Cabinplant A/S. Суд указал, в частности, что истец не смог доказать наличие обстоятельств, установленных в ст. 248.1 АПК. По мнению суда, позиция истца о потенциальной небеспристрастности арбитров к российским лицам являлась не более чем предположением, а факт невозможности уплаты арбитражного сбора в SCC не доказан.
Стоит отметить, что иностранные регуляторы стараются облегчить доступ подсанкционных лиц в зарубежные арбитражные учреждения и суды. Так, сначала из-под действия санкций ЕС были выведены сделки, строго необходимые для обеспечения доступа к судебному, административному или арбитражному разбирательству в государстве – члене ЕС, а также для признания или приведения в исполнение судебного или арбитражного решения, вынесенного указанным государством. Кроме того, восьмой пакет санкций ЕС прояснил, что ограничительные меры не распространяются на услуги по юридическому представительству в разбирательствах в административных органах, судах, арбитраже и при проведении процедуры медиации. Аналогичным образом Британский санкционный регулятор предоставил Лондонскому международному третейскому суду (LCIA) генеральную лицензию, позволяющую принимать сборы за рассмотрение дел от лиц из России и Беларуси.
В заключение отметим, что неоднозначность практики проявилась не только в отношении судов к иностранным арбитражным учреждениям, но и к истцам из государств, допускающих недружественные по отношению к России действия. Так, в марте 2022 г. было вынесено резонансное решение, которым АС Кировской области отказал британской компании в удовлетворении иска, сославшись на ее домициль и злоупотребление правом1 (к аналогичному выводу пришел суд, например, в деле № А84-453/2022).
К счастью, данный подход не нашел повсеместного распространения в судебной практике: в большинстве суды отказываются применять довод о злоупотреблении правом, указывая, что происхождение истца не может являться основанием для освобождения ответчика от гражданско-правовой ответственности (см., например, постановления Суда по интеллектуальным правам по делам № А49-12064/2021; № А46-22743/2021 и № А45-867/2022).
Безусловно, мировые события не могли не отразиться на разрешении споров, в связи с чем можно ожидать дальнейшего роста количества доводов сторон о санкциях – как в материальном, так и в процессуальном аспектах, однако хочется верить, что как в судах, так и в арбитраже (особенно учитывая его наднациональный характер) установится взвешенный подход к рассмотрению подобных споров.
1 Впоследствии решение было отменено Вторым арбитражным апелляционным судом, который указал, что в России гарантируется равная охрана интеллектуальной собственности иностранных организаций, в том числе зарегистрированных на территории Великобритании. Позиция апелляционного суда была поддержана Судом по интеллектуальным правам.
